أحكام العارية (الإعارة )

[ريمه الخاني]

أحكام العارية (الإعارة )في الفقه الإسلامي
--------------------------------------------------------------------------------
بسم الله الرحمن الرحيم
1-«التعريف»
الإعارة في اللّغة : من التّعاور ، وهو التّداول والتّناوب مع الرّدّ.
والإعارة مصدر أعار ، والاسم منه العاريّة ، وتطلق على الفعل ، وعلى الشّيء المعار ، والاستعارة طلب الإعارة.
وفي الاصطلاح عرّفها الفقهاء بتعاريف متقاربةٍ:
فقال الحنفيّة : إنّها تمليك المنافع مجّاناً.
وعرّفها المالكيّة : بأنّها تمليك منفعةٍ مؤقّتةٍ بلا عوضٍ.
وقال الشّافعيّة : إنّها شرعاً إباحة الانتفاع بالشّيء مع بقاء عينه.
وعرّفها الحنابلة : بأنّها إباحة الانتفاع بعينٍ من أعيان المال.
2-«دليل مشروعيّتها»
الأصل في مشروعيّة الإعارة الكتاب والسّنّة والإجماع والمعقول :
أمّا الكتاب فقوله تعالى : «ويمنعون الماعون» فقد روي عن ابن عبّاسٍ وابن مسعودٍ أنّهما قالا : الماعون العواريّ.
وفسّر ابن مسعودٍ العواريّ بأنّها القدر والميزان والدّلو.
وأمّا السّنّة : فما روي عن النّبيّ صلى الله عليه وسلم أنّه قال في خطبة حجّة الوداع : « والعاريّة مؤدّاةٌ.والدّين مقضيٌّ.والمنحة مردودةٌ.والزّعيم غارمٌ » .
وروى « صفوان بن أميّة أنّ النّبيّ صلى الله عليه وسلم استعار منه أدرعاً يوم حنينٍ ، فقال : أغصباً يا محمّد ؟ قال بل عاريّةٌ مضمونةٌ ».
وأجمع المسلمون على جواز العاريّة.
ومن المعقول : أنّه لمّا جازت هبة الأعيان جازت هبة المنافع ، ولذلك صحّت الوصيّة بالأعيان والمنافع جميعاً.
3-«حكمها التّكليفيّ»
اختلف الفقهاء في حكم الإعارة بعد إجماعهم على جوازها ، فذهب جمهور الفقهاء من الحنفيّة والمالكيّة والشّافعيّة والحنابلة إلى أنّ حكمها في الأصل النّدب ، لقوله تعالى : «وافعلوا الخير» وقول النّبيّ صلى الله عليه وسلم « كلّ معروفٍ صدقةٌ » وليست واجبةً لأنّها نوعٌ من الإحسان لقول النّبيّ صلى الله عليه وسلم : « إذا أدّيت زكاة مالكٍ فقد قضيت ما عليك » ، وقوله : « ليس في المال حقٌّ سوى الزّكاة » .
وقيل : هي واجبةٌ.
واستدلّ القائلون بالوجوب بقوله تعالى : «فويلٌ للمصلّين الّذين هم عن صلاتهم ساهون الّذين هم يراءون ويمنعون الماعون» نقل عن كثيرٍ من الصّحابة أنّها عاريّة القدر والدّلو ونحوهما.
قال صاحب الشّرح الصّغير : وقد يعرض لها الوجوب ، كغنيٍّ عنها ، فيجب إعارة كلّ ما فيه إحياء مهجةٍ محترمةٍ لا أجرة لمثله ، وكذا إعارة سكّينٍ لذبح مأكولٍ يخشى موته ، وهذا المنقول عن المالكيّة لا تأباه قواعد المذاهب الأخرى.
وقد تكون حراماً كإعطائها لمن تعينه على معصيةٍ.
وقد تكون مكروهةً كإعطائها لمن تعينه على فعلٍ مكروهٍ.
4-«أركان الإعارة»
قال المالكيّة والشّافعيّة والحنابلة إنّ أركان العاريّة أربعةٌ هي : المعير ، والمستعير ، والمعار ، والصّيغة ، وذهب الحنفيّة - كما في سائر العقود - إلى أنّ ركنها هو الصّيغة فقط ، وما عداه يسمّى أطراف العقد ، كما يسمّى المعار محلاًّ.
أ - المعير : ويشترط فيه أن يكون مالكاً للتّصرّف في الشّيء المعار ، مختاراً يصحّ تبرّعه ، فلا تصحّ إعارة مكرهٍ ، ولا محجورٍ عليه ، ولا إعارة من يملك الانتفاع دون المنفعة كسكّان مدرسةٍ موقوفةٍ.
وقد صرّح الحنفيّة بأنّ الصّبيّ المأذون إذا أعار ماله صحّت الإعارة.
ب - المستعير : وهو طالب الإعارة ، ويشترط فيه أن يكون أهلاً للتّبرّع عليه بالشّيء المعار ، وأن يكون معيّناً ، فلو فرش بساطه لمن يجلس عليه لم يكن عاريّةً ، بل مجرّد إباحةٍ.
ج - المستعار « المحلّ » : هو الّذي يمنحه المعير للمستعير للانتفاع به.
ويشترط فيه أن يكون منتفعاً به انتفاعاً مباحاً مقصوداً مع بقاء عينه.
أمّا ما تذهب عينه بالانتفاع به كالطّعام فليس إعارةً ، كما لا تحلّ إذا كانت الإعارة لانتفاعٍ محرّمٍ ، كإعارة السّلاح لأهل البغي أو الفساد ، ولا يعار ما لا نفع فيه.
د - الصّيغة : وهي كلّ ما يدلّ على الإعارة من لفظٍ أو إشارةٍ أو فعلٍ ، وهذا عند المالكيّة والحنابلة.
والصّحيح عند الشّافعيّة أنّه لا بدّ من اللّفظ للقادر عليه.
أو الكتابة مع النّيّة ، وفي غير الصّحيح أنّها تجوز بالفعل.
وعند الحنفيّة أنّ ركن الإعارة الإيجاب بالقول من المعير ، ولا يشترط القول في القبول ، خلافاً لزفر فإنّه ركنٌ عنده ، وهو القياس ، وتنعقد عندهم بكلّ لفظٍ يدلّ عليها ولو مجازاً.
5-«ما تجوز إعارته»
تجوز إعارة كلّ عينٍ ينتفع بها منفعةً مباحةً مع بقائها ، كالدّور والعقار والدّوابّ والثّياب والحليّ للّبس ، والفحل للضّراب ، والكلب للصّيد ، وغير ذلك ، لأنّ « النّبيّ صلى الله عليه وسلم استعار أدرعاً من صفوان » .
وذكر إعارة الدّلو والفحل.
وذكر ابن مسعودٍ عاريّة القدر والميزان ، فيثبت الحكم في هذه الأشياء.
وما عداها مقيسٌ عليها إذا كان في معناها.
ولأنّ ما جاز للمالك استيفاؤه من المنافع ملك إعارته إذا لم يمنع منه مانعٌ ، ولأنّها أعيانٌ تجوز إجارتها فجازت إعارتها.
ويجوز استعارة الدّراهم والدّنانير ليزن بها أو للتّزيّن ، فإن استعارها لينفقها فهذا قرضٌ ، وقيل : ليس هذا جائزاً ولا تكون العاريّة في الدّنانير.
وقال الحنفيّة : إنّه تجوز أيضاً إعارة المشاع سواءٌ أكان قابلاً للقسمة أم لا.
وسواءٌ أكان الجزء المشاع مع شريكٍ أم مع أجنبيٍّ ، وسواءٌ أكانت العاريّة من واحدٍ أم من أكثر ، لأنّ جهالة المنفعة لا تفسد الإعارة.
ولم نعثر على حكم ذلك عند غير الحنفيّة.
6-«طبيعتها من حيث اللّزوم وعدمه»
إذا تمّت الإعارة بتحقّق أركانها وشروطها ، فهل تلزم بحيث لا يصحّ الرّجوع فيها من المعير أو لا تلزم ؟
ذهب جمهور الفقهاء « الحنفيّة والشّافعيّة والحنابلة » إلى أنّ الأصل أنّ للمعير أن يرجع في إعارته متى شاء ، سواءٌ أكانت الإعارة مطلقةً أم مقيّدةً بعملٍ أو وقتٍ ، إلاّ أنّ الحنابلة قالوا : إن أعاره شيئاً لينتفع به انتفاعاً يلزم من الرّجوع في العاريّة في أثنائه ضررٌ بالمستعير لم يجز له الرّجوع ، لأنّ الرّجوع يضرّ بالمستعير ، فلم يجز له الإضرار به ، مثل أن يعيره لوحاً يرقّع به سفينته ، فرقّعها به ولجّج بها في البحر ، لم يجز له الرّجوع ما دامت في البحر ، وله الرّجوع قبل دخولها في البحر وبعد الخروج منه ، لعدم الضّرر فيه.
وقال الحنفيّة والشّافعيّة والحنابلة : إذا رجع المعير في إعارته بطلت ، وتبقى العين في يد المستعير بأجر المثل إذا حصل ضررٌ ، كمن استعار جدار غيره لوضع جذوعه فوضعها ، ثمّ باع المعير الجدار ، ليس للمشتري رفعها ، وقيل : له رفعها إلاّ إذا شرط البائع وقت البيع بقاء الجذوع.
وقد ارتضى القول بالرّفع صاحب الخلاصة والبزّازيّة وغيرهما ، واعتمده في تنوير البصائر ، وقالوا أيضاً : إنّ للوارث أن يأمر الجار برفع الجذوع على أيّ حالٍ.
وقال المالكيّة : إن أعار المعير أرضاً للبناء أو الغراس إعارةً مطلقةً ، ولم يحصل غرسٌ ولا بناءٌ فللمعير الرّجوع في الإعارة ولا شيء عليه على المعتمد ، وعلى غير المعتمد يلزمه بقاء الأرض في يد المستعير المدّة المعتادة ، وإن رجع المعير بعد حصول الغراس والبناء فله ذلك أيضاً ، ويترتّب عليه إخراج المستعير من الأرض ولو كانت الإعارة قريبةً ، لتفريط المستعير بتركه اشتراط الأجل ، لكن ماذا يلزم المعير حينئذٍ ؟ في قولٍ أنّه يلزمه دفع ما أنفق المستعير من ثمن الأعيان الّتي بنى بها أو غرسها من أجرة النّقلة.
وفي قولٍ إنّ عليه دفع القيمة إن طال زمن البناء والغرس لتغيّر الغرس والبناء بطول الزّمان.
وفي قولٍ إنّ محلّ دفع القيمة إذا كانت الأعيان الّتي بنى بها المستعير هي في ملكه ولم يشترها أو كانت من المباحات.
ومحلّ دفع ما أنفق إن اشتراه للعمارة.
وكلّ ذلك في الإعارة الصّحيحة ، فإن وقعت فاسدةً فعلى المستعير أجرة المثل ، ويدفع له المعير في بنائه وغرسه قيمته.
وذهب المالكيّة إلى أنّ الإعارة إن قيّدت بعملٍ أو أجلٍ لزمت ، ولا يجوز الرّجوع قبل انتهاء العمل أو الأجل أيّاً كان المستعار ، أرضاً لزراعةٍ أو لسكنى أو لوضع شيءٍ بها ، أو كان حيواناً لركوبٍ أو حملٍ أو غير ذلك ، أو عرضاً.
وإن لم تقيّد بعملٍ أو أجلٍ بأن أطلقت فلا تلزم ، ولربّها أخذها متى شاء ، ولا يلزم قدر ما تقصد الإعارة لمثله عادةً على المعتمد.
وفي غير المعتمد أنّه يلزم بقاؤه في يد المستعير لما يعار لمثله عادةً.
وقيل : إنّه تلزم إذا أعيرت الأرض للبناء والغرس وحصلا.
ودليل جواز الرّجوع إلاّ فيما استثني أنّ الإعارة مبرّةٌ من المعير ، وارتفاقٌ من المستعير ، فالإلزام غير لائقٍ بها.
وقال الحنفيّة : إذا أذن أحدٌ لبعض ورثته ببناء محلٍّ في داره ، ثمّ مات ، فلباقي الورثة مطالبته برفعه إن لم تقع القسمة ، أو لم يخرج في قسمه.
وإذا استعار أحدٌ داراً ، فبنى فيها بلا إذن المالك.
أو قال له صاحب الدّار : ابن لنفسك ، ثمّ باع المعير الدّار بحقوقها يؤمر الباني بهدم بنائه.
وذكر الشّافعيّة والحنابلة أنّه لو أعار إنسانٌ مدفناً لدفن ميّتٍ ، فلا يجوز له الرّجوع حتّى يندرس أثر المدفون بحيث لا يبقى منه شيءٌ ، فيرجع حينئذٍ وتنتهي العاريّة.
وحكم الورثة حكم مورّثهم في عدم الرّجوع ، ولا أجرة لذلك ، محافظةً على كرامة الميّت ، ولقضاء العرف بعدم الأجرة ، والميّت لا مال له.
وقواعد المذاهب الأخرى لا تأبى هذا الحكم.
7-«آثار الرّجوع»
قال الحنفيّة : إنّ المعير إذا رجع في إعارته بطلت الإعارة ، ويبقى المعار في يد المستعير بأجر المثل كما مرّ إن حصل ضررٌ للمستعير بأخذ المعار منه.
وأوردوا الأحكام الخاصّة بكلّ نوعٍ ممّا يعار.
فقالوا في إعارة الأرض للبناء والغرس : لو أعار أرضاً إعارةً مطلقةً للبناء والغرس صحّ للعلم بالمنفعة ، وله أن يرجع متى شاء ، ويكلّف المعير المستعير قلع الزّرع والبناء إلاّ إذا كان فيه مضرّةٌ بالأرض ، فيتركان بالقيمة مقلوعين ، لئلاّ تتلف أرضه ، أو يأخذ المستعير غراسه وبناءه بلا تضمين المعير.
وذكر الحاكم الشّهيد أنّ للمستعير أن يضمّن المعير قيمتهما قائمين في الحال ويكونان له وأن يرفعها ، إلاّ إذا كان الرّفع مضرّاً بالأرض فحينئذٍ يكون الخيار للمعير.
وفيه رمزٌ إلى أنّه لا ضمان في العاريّة المطلقة.
وعنه أنّ عليه القيمة.
وأشار أيضاً إلى أنّه لا ضمان في المؤقّتة بعد انقضاء الوقت فيقلع المعير البناء والغرس إلاّ أن يضرّ القلع بالأرض ، فحينئذٍ يضمن قيمتهما مقلوعين لا قائمين.
وإن وقّت المعير الإعارة فرجع عنها قبل الوقت كلّف المستعير قلعها ، وضمن المعير له ما نقص البناء والغرس ، لكن هل يضمنهما قائمين أو مقلوعين ؟.
ما مشى عليه الكنز والهداية أنّه يضمنهما مقلوعين ، وذكر في البحر عن المحيط ضمان القيمة قائماً إلاّ أن يقلعه المستعير ولا ضرر ، فإن ضمن فضمان القيمة مقلوعاً.
وعبارة المجمع : وألزمناه الضّمان فقيل : ما نقصهما القلع ، وقيل : قيمتهما ويملكهما.
وقيل : إن ضرّ يخيّر المالك بين ضمان ما نقص ، وضمان القيمة ، ومثله في درر البحار والمواهب والملتقى وكلّهم قدّموا الأوّل ، وبعضهم جزم به وعبّر عن غيره بقيل فلذا اختاره المصنّف ابن عابدين وهو رواية القدوريّ ، والثّاني رواية الحاكم الشّهيد.
وقال القاضي زكريّا الأنصاريّ في المنهج : إذا أعار لبناءٍ أو غرسٍ ، ولو إلى مدّةٍ ، ثمّ رجع بعد أن بنى المستعير أو غرس ، فإن شرط عليه قلعه لزمه ، وإن لم يشرط فإن اختار المستعير القلع قلع مجّاناً ولزمه تسوية الأرض ، لأنّه قلع باختياره ، وإن لم يختر قلعه خيّر المعير بين تملّكه بقيمته مستحقّ القلع حين التّملّك ، وبين قلعه مع ضمان نقصه ، وهو قدر التّفاوت بين قيمته قائماً وقيمته مقلوعاً وبين تبقيته بأجرةٍ.
وقال الحنابلة : إن أعاره أرضاً للغراس والبناء ، وشرط عليه القلع في وقتٍ أو عند رجوعه ، ثمّ رجع لزم المستعير القلع ، وإن لم يشترط لم يلزمه إلاّ أن يضمن له المعير النّقص ، فإن أبى القلع في الحال الّتي لا يجبر عليه فيها ، فبذل له المعير قيمة الغراس والبناء ليملكه أجبر المستعير عليه ، فإن امتنع المعير من دفع القيمة وأرش النّقص ، وامتنع المستعير من القلع ودفع الأجر لم يقلع ، وإن أبيا البيع ترك بحاله وللمعير التّصرّف بأرضه على وجهٍ لا يضرّ بالشّجر.
8-«إعارة الأرض للزّرع»
للفقهاء اختلافٌ وتفصيلٌ في الحكم الّذي يترتّب على الرّجوع في إعارة الأرض للزّراعة قبل تمام الزّرع.
فمذهب الحنفيّة ، وهو الأصحّ عند الشّافعيّة ، وهو الوجه المقدّم عند الحنابلة ، وعليه المذهب ، وهو القول غير المعتمد عند المالكيّة أنّ معير الأرض للزّراعة إذا رجع قبل تمام الزّرع وحصاده فليس له أخذها من المستعير ، بل تبقى في يده بأجر المثل.
وهذا الحكم عند الحنفيّة استحسانٌ سواءٌ أكانت الإعارة مطلقةً أم مقيّدةً.
وحجّتهم في ذلك : أنّه يمكن الجمع بين مصلحة المعير والمستعير ، بأن يأخذ المعير أجر مثل الأرض من تاريخ رجوعه حتّى حصاد الزّرع ، فينتفي ضرره بذلك ، ويبقى الزّرع في الأرض حتّى يحصد.
وفي ذلك مصلحة المستعير ، فلا يضرّ بالقلع قبل الحصاد ، وهذا هو الأصحّ عند الشّافعيّة في الإعارة المطلقة إن نقص الزّرع بالقلع ، لأنّه محترمٌ ، وله أمدٌ ينتهي إليه ، وتبقى بأجر المثل.
وللمالكيّة ثلاثة أقوالٍ في الإعارة المطلقة :
أحدها : هذا.
والثّاني : أنّ الأرض تبقى في يد المستعير المدّة الّتي تراد الأرض لمثلها عادةً.
والثّالث : لا تبقى ، وهو قول أشهب.
أمّا المقيّدة بعملٍ أو أجلٍ فلا يرجع قبل انقضاء العمل أو الأجل.
ومقابل الأصحّ عند الشّافعيّة ألاّ أجرة على المستعير ، بل تبقى الأرض في يده حتّى الحصاد بلا أجرٍ ، لأنّ منفعة الأرض إلى الحصاد.
والثّالث أنّ للمعير القلع لانقطاع الإباحة.
ومذهب الحنابلة كمذهب الحنفيّة في عدم جواز الرّجوع ، لكنّهم قالوا : إن كان الزّرع ممّا يحصد قصيلاً فله الرّجوع في وقت إمكان حصاده ، ولم يتعرّض الحنفيّة لهذا النّوع من الزّرع ، كالبرسيم والشّعير الأخضر.
9-«إعارة الدّوابّ وما في معناها»
قال الحنفيّة : إنّ إعارة الدّوابّ إمّا أن تكون مطلقةً أو مقيّدةً ، فإن كانت مطلقةً ، بأن أعار دابّته مثلاً ولم يسمّ مكاناً ولا زماناً ولا ركوباً ولا حملاً معيّناً فللمستعير أن يستعملها في أيّ زمانٍ ومكانٍ شاء ، وله أن يحمل أو يركب ، لأنّ الأصل في المطلق أن يجري على إطلاقه ، وقد ملّكه منافع العاريّة مطلقاً فكان له أن يستوفيها على الوجه الّذي ملكها.
إلاّ أنّه لا يحمل عليها ما يضرّها ، ولا يستعملها أكثر ممّا جرى به العرف ، حتّى لو فعل فعطبت ضمن ، لأنّ العقد وإن خرج مخرج الإطلاق لكنّ المطلق يتقيّد بالعرف والعادة دلالةً ، كما يتقيّد نصّاً.
ولا يملك المستعير تأجير العاريّة ، فإن أجّرها وسلّمها إلى المستأجر فهلكت عنده ضمن المستعير أو المستأجر ، لكن إذا ضمن المستأجر رجع على المستعير.
وإذا قيّد المعير الإعارة تقيّدت بما قيّدها به.
فإن خالف المستعير ، وعطبت الدّابّة ضمن بالاتّفاق.
وإن خالف وسلّمت فهناك اتّجاهان : المالكيّة والشّافعيّة والحنابلة يرون أنّ المستعير يضمن أجر ما زاد في المسافة أو الحمل وتقدير ذلك يرجع فيه إلى أهل الخبرة.
ولم يتعرّض الحنفيّة لهذا الفرع في كتاب الإعارة ولكن تعرّضوا لهذه المسألة في كتاب الإجارة فقالوا : « إذا زاد على الدّابّة شيئاً غير متّفقٍ عليه وسلّمت يجب عليه المسمّى فقط ، وإن كان لا يحلّ له الزّيادة إلاّ برضى المكاري » .
ولمّا كان كلٌّ من الإعارة والإجارة فيه تمليك المنفعة وكان أخذ الأجر في الإجارة مسلّماً وفي الإعارة غير مسلّمٍ ، لأنّها من باب الإحسان والتّبرّع ، فإنّ عدم وجوب أجرٍ في مقابلة الزّيادة يكون في الإعارة من بابٍ أولى.
فإذا أعار إنساناً دابّةً على أن يركبها المستعير بنفسه فليس له أن يعيرها غيره.
لأنّ الأصل في المقيّد اعتبار القيد فيه إلاّ إذا تعذّر اعتباره.
والاعتبار في هذا القيد ممكنٌ ، لأنّه مقيّدٌ لتفاوت النّاس في استعمال الدّوابّ ، فإن خالف المستعير وأعار الدّابّة فهلكت ضمن.
10-«تعليقها وإضافتها»
جمهور الفقهاء المالكيّة والشّافعيّة - ما عدا الزّركشيّ - وفي قولٍ للحنفيّة أنّه لا يجوز إضافتها ، ولا تعليقها ، لأنّها عقدٌ غير لازمٍ فله الرّجوع متى شاء.
وفي قولٍ آخر للحنفيّة جواز إضافتها دون تعليقها.
وقد ذكر بعض المالكيّة والشّافعيّة فروعاً ظاهرها أنّها تعليقٌ أو إضافةٌ كقولهم : أعرني دابّتك اليوم أعيرك دابّتي غداً ، والواقع أنّها إجارةٌ لا إعارةٌ.
ولم نطّلع على تصريحٍ للحنابلة بحكم إضافة الإعارة أو تعليقها.
وإن كانوا قد صرّحوا بأنّ الأصل في الإعارة عدم لزومها.
11-«حكم الإعارة وأثرها»
مذهب الحنفيّة - عدا الكرخيّ - ومذهب المالكيّة ، وهو وجهٌ للحنابلة ، وهو المرويّ عن الحسن والنّخعيّ والشّعبيّ وعمر بن عبد العزيز والثّوريّ والأوزاعيّ وابن شبرمة أنّ الإعارة تفيد تمليك المنفعة ، والدّليل على ذلك أنّ المعير سلّط المستعير على تحصيل المنافع ، وصرفها إلى نفسه على وجهٍ زالت يده عنها ، والتّسليط على هذا الوجه يكون تمليكاً لا إباحةً ، كما في الأعيان.
ومذهب الشّافعيّة والحنابلة والكرخيّ من الحنفيّة وهو المرويّ عن ابن عبّاسٍ وأبي هريرة وذهب إليه إسحاق أنّها تفيد إباحة المنفعة ، وذلك لجواز العقد من غير أجلٍ ، ولو كان تمليك المنفعة لما جاز من غير أجلٍ كالإجارة.
وكذلك الإعارة تصحّ بلفظ الإباحة ، والتّمليك لا ينعقد بلفظ الإباحة.
وثمرة الخلاف تظهر فيما لو أعار المستعير الشّيء المستعار إلى من يستعمله كاستعماله ، فهل تصحّ إعارته أو لا تصحّ ؟ مذهب المالكيّة والمختار من مذهب الحنفيّة أنّ إعارته صحيحةٌ ، حتّى ولو قيّد المعير الإعارة باستعمال المستعير بنفسه ، لأنّ التّقييد بما لا يختلف غير مفيدٍ.
وعند الشّافعيّة والحنابلة لا يجوز.
وفي البحر : وللمستعير أن يودع ، على المفتى به ، وهو المختار ، وصحّح بعضهم عدمه ، ويتفرّع عليه ما لو أرسلها على يد أجنبيٍّ فهلكت ضمن على القول الثّاني لا الأوّل.
فللمعير أجر المثل.
ويترتّب على مذهب القائلين بالإباحة ، وهم الشّافعيّة والحنابلة والكرخيّ من الحنفيّة ، أنّه لو أعار المستعير الشّيء فلمالك العاريّة أجر المثل ، ويطالب المستعير الأوّل أو الثّاني أيّهما شاء ، لأنّ المستعير الأوّل سلّط غيره على أخذ مال المعير بغير إذنه.
ولأنّ المستعير الثّاني استوفى المنفعة بغير إذن مالكها.
فإن ضمّن المالك المستعير الأوّل رجع على المستعير الثّاني ، لأنّ الاستيفاء حصل منه فاستقرّ الضّمان عليه.
وإن ضمّن الثّاني لم يرجع على الأوّل.
إلاّ أن يكون الثّاني لم يعلم بحقيقة الحال ، فيحتمل أن يستقرّ الضّمان على الأوّل ، لأنّه غرّ الثّاني ودفع العين إليه على أنّه يستوفي منافعها بدون عوضٍ.
وإن تلفت العين في يد الثّاني ، استقرّ الضّمان عليه بكلّ حالٍ ، لأنّه قبضها على أن تكون مضمونةً عليه.
فإن رجع على الأوّل رجع الأوّل على الثّاني.
وإن رجع على الثّاني لم يرجع على أحدٍ.
12-«ضمان الإعارة»
لا خلاف بين الفقهاء في أنّ العاريّة إن تلفت بالتّعدّي من المستعير فإنّه يضمنها ، لأنّها إن كانت أمانةً كما يقول الحنفيّة : فالأمانات تضمن بالتّعدّي.
ومذهب المالكيّة كذلك فيما لا يغاب عليه ، أي لا يمكن إخفاؤه ، كالعقار والحيوان ، بخلاف ما يمكن إخفاؤه ، كالثّياب والحليّ فإنّه يضمنه ، إلاّ إذا أقام بيّنةً على أنّه تلف أو ضاع بلا سببٍ منه ، وقالوا : إنّه لا ضمان في غير ما ذكر.
وعند الشّافعيّة والحنابلة يضمن المستعير بهلاك الشّيء المعار ، ولو كان الهلاك بآفةٍ سماويّةٍ ، أو أتلفها هو أو غيره ولو بلا تقصيرٍ.
وقالوا : إن تلفت باستعمالٍ مأذونٍ فيه ، كاللّبس والرّكوب المعتاد لم يضمن شيئاً ، لحصول التّلف بسببٍ مأذونٍ فيه.
وحجّة الحنفيّة حديث : « ليس على المستعير غير المغلّ ضمانٌ » والمغلّ هو الخائن.
ولأنّ الضّمان إمّا أن يجب بالعقد أو بالقبض أو بالإذن ، وليس هنا شيءٌ من ذلك.
أمّا العقد فلأنّ اللّفظ الّذي تنعقد به العاريّة لا ينبئ عن التزام الضّمان ، لأنّه لتمليك المنافع بغير عوضٍ أو لإباحتها على الاختلاف.
وما وضع لتمليك المنافع لا يتعرّض فيه للعين حتّى يوجب الضّمان عند هلاكه.
وأمّا القبض فإنّما يوجب الضّمان إذا وقع بطريق التّعدّي ، وما هنا ليس كذلك ، لكونه مأذوناً فيه.
وأمّا الإذن فلأنّ إضافة الضّمان إليه فسادٌ في الوضع ، لأنّ إذن المالك في قبض الشّيء ينفي الضّمان فكيف يضاف إليه.
واستدلّ الشّافعيّة والحنابلة بقول النّبيّ صلى الله عليه وسلم في حديث صفوان « بل عاريّةٌ مضمونةٌ » وبقوله صلى الله عليه وسلم « على اليد ما أخذت حتّى تؤدّي » .
ولأنّه أخذ ملك غيره لنفع نفسه منفرداً بنفعه من غير استحقاقٍ ، ولا إذنٍ في الإتلاف ، فكان مضموناً كالغاصب والمأخوذ على وجه العموم.
واستدلّ المالكيّة في التّفرقة بين ما يمكن إخفاؤه وما لا يمكن بحمل أحاديث الضّمان ، على ما يمكن إخفاؤه ، والأحاديث الأخرى على ما لا يمكن إخفاؤه.
ثمّ قال الحنفيّة : إنّ الإتلاف يكون حقيقةً ، ويكون معنًى.
فالإتلاف حقيقةً بإتلاف العين ، كعطب الدّابّة بتحميلها ما لا يحمله مثلها ، أو استعمالها فيما لا يستعمل مثلها فيه ، والإتلاف معنًى بالمنع بعد الطّلب ، أو بعد انقضاء المدّة ، أو بجحود الإعارة أو بترك الحفظ ، أو بمخالفة الشّروط في استعمالها ، فلو حبس العاريّة بعد انقضاء المدّة أو بعد الطّلب قبل انقضاء المدّة يضمن لأنّها واجبة الرّدّ في هاتين الحالتين ، لقوله عليه الصلاة والسلام : « العاريّة مؤدّاةٌ » وقوله عليه الصلاة والسلام « على اليد ما أخذت حتّى تردّه » .
ولأنّ حكم العقد انتهى بانقضاء المدّة أو الطّلب ، فصارت العين في يده كالمغصوب.
والمغصوب مضمون الرّدّ حال قيامه ، ومضمون القيمة حال هلاكه.
ولم ينصّ المالكيّة على المراد بالهلاك عندهم ، ولكن يفهم من كلامهم السّابق في إعارة الدّوابّ أنّ المراد به تلف العين.
قالوا : وإن ادّعى المستعير أنّ الهلاك أو الضّياع ليس بسبب تعدّيه أو تفريطه في الحفظ فهو مصدّقٌ في ذلك بيمينه ، إلاّ أن تقوم بيّنةٌ أو قرينةٌ على كذبه ، وسواءٌ في ذلك ما يغاب عليه وما لا يغاب.
13-«شرط نفي الضّمان»
قال الحنفيّة والشّافعيّة والحنابلة ، وهو أحد وجهين عند المالكيّة : إنّ شرط نفي الضّمان فيما يجب ضمانه لا يسقطه ، وقال أبو حفصٍ العكبريّ من الحنابلة : يسقط ، وقال أبو الخطّاب : أومأ إليه أحمد ، وهو قول قتادة والعنبريّ ، لأنّه لو أذن في إتلاف العين المعارة لم يجب ضمانها ، فكذلك إذا أسقط عنه ضمانها.
وقيل : بل مذهب قتادة والعنبريّ أنّها لا تضمن إلاّ أن يشترط ضمانها ، فيجب ، لقول النّبيّ صلى الله عليه وسلم لصفوان « بل عاريّةٌ مضمونةٌ » .
واستدلّ لعدم سقوط الضّمان بأنّ كلّ عقدٍ اقتضى الضّمان لم يغيّره الشّرط ، كالمقبوض ببيعٍ صحيحٍ أو فاسدٍ ، وما اقتضى الأمانة فكذلك ، كالوديعة والشّركة والمضاربة.
والوجه الآخر عند المالكيّة أنّه لا يضمن بشرط السّقوط ، لأنّه معروفٌ من وجهين : العاريّة معروفٌ ، وإسقاط الضّمان معروفٌ آخر ، ولأنّ المؤمن عند شرطه.
ونصّ الحنفيّة أنّ شرط الضّمان باطلٌ كشرط عدمه ، خلافاً للجوهرة ، حيث جزم فيها بصيرورتها مضمونةً بشرط الضّمان.
وذهب الشّافعيّة في المعتمد عندهم - وهو قول أكثر الحنفيّة - إلى أنّه لو أعار عيناً بشرط ضمانها عند تلفها بقدرٍ معيّنٍ فسد الشّرط دون العاريّة.
قال الأذرعيّ من الشّافعيّة :وفيه وقفةٌ.
ولا يرد هنا مذهب الحنابلة لأنّهم يقولون بالضّمان مطلقاً.
14-«كيفيّة التّضمين»
مذهب الحنفيّة والمالكيّة والحنابلة ، وهو مقابل المعتمد عند الشّافعيّة أنّه يجب ضمان العين بمثلها إن كانت مثليّةً ، وإلاّ فبقيمتها يوم التّلف.
والأصحّ عند الشّافعيّة أنّه إذا وجب الضّمان في العاريّة فإنّها تضمن بقيمتها يوم التّلف ، متقوّمةً كانت أو مثليّةً ، لأنّ ردّ مثل العين مع استعمال جزءٍ منها متعذّرٌ ، فصار بمنزلة فقد المثل ، فيرجع للقيمة ، ولا تضمن العاريّة بأقصى القيمة ، ولا بيوم القبض.
15-«الاختلاف بين المعير والمستعير»
تقدّم أنّ الحنفيّة يقولون : إنّ العاريّة من الأمانات فلا تضمن.
وكذلك المالكيّة فيما لا يخفى.
وفرّعوا على ذلك أنّها لا تضمن ، إلاّ بالتّعدّي ، وأنّ الأمين يصدّق فيما يدّعيه بيمينه.
واعتبار المقبوض عاريّةً أو غير عاريّةٍ ، وأنّ هناك تعدّياً أم لا ، يرجع فيه للعرف والعادة.
فقد قال الحنفيّة : إنّه إذا اختلف ربّ الدّابّة والمستعير فيما أعارها له ، وقد عقرها الرّكوب أو الحمولة ، فالقول قول ربّ الدّابّة.
وقال ابن أبي ليلى : القول قول المستعير.
وحجّته أنّ ربّ الدّابّة يدّعي على المستعير سبب الضّمان ، وهو المخالفة في الاستعمال ، وهو منكرٌ لذلك فالقول قوله.
واحتجّ الحنفيّة بأنّ الإذن في الاستعمال يستفاد من جهة صاحب الدّابّة ، ولو أنكر أصل الإذن كان القول قوله ، فكذلك إذا أنكر الإذن على الوجه الّذي انتفع به المستعير.
وفي الولوالجية : إذا جهّز الأب ابنته ثمّ مات فجاء ورثته يطلبون قسمة الجهاز بينهم ، فإن كان الأب اشترى لها الجهاز في صغرها أو بعدما كبرت ، وسلّمه إليها في حال صحّته ، فليس للورثة حقٌّ فيه بل هو للبنت خاصّةً.
فهذا يدلّ على أنّ قبول قول المالك أنّها عاريّةٌ بيمينه ليس على إطلاقه ، بل ذلك إذا صدّقه العرف.
ولو جهّز ابنته بما يجهّز به مثلها ، ثمّ قال : كنت أعرتها الأمتعة.
إن كان العرف مستمرّاً بين النّاس أنّ الأب يدفع الجهاز ملكاً لا إعارةً ، لا يقبل قوله إنّه إعارةٌ ، لأنّ الظّاهر يكذّبه.
وإن لم يكن العرف كذلك أو تارةً وتارةً فالقول له في جميع الجهاز ، لا في الزّائد على جهاز مثلها ، والفتوى على ذلك.
وإن كان الجهاز أكثر ممّا يجهّز به مثلها فالقول له اتّفاقاً.
والمالكيّة كالحنفيّة في أنّ المستعير يصدّق بيمينه ، إذ قالوا : إذا هلكت العين المعارة واختلف المعير والمستعير في سبب هلاكها أو تعيّبها ، فقال المعير : هلكت أو تعيّبت بسبب تفريطك ، وقال المستعير : ما فرّطت ، فإنّه يصدّق بيمينه أنّها ما هلكت أو تعيّبت بسبب تفريطه.
فإن نكل غرم بنكوله.
ولا تردّ اليمين على المدّعي لأنّها يمين تهمةٍ.
وإذا وجب الضّمان على المستعير فعليه جميع قيمته في حالة الهلاك ، أو عليه الفرق بين قيمته سليماً ومتعيّباً.
وإن كان المستعار غير آلة حربٍ كفأسٍ ونحوه ، وأتى به إلى المعير مكسوراً فلا يخرجه من الضّمان ، إلاّ أن تشهد البيّنة أنّه استعمله استعمالاً معهوداً في مثله ، فإن شهدت البيّنة بعكسه فكسر لزمه الضّمان.
وإذا اختلف المالك والمنتفع في كون العين عاريّةً أو مستأجرةً ينظر : فإن كان الاختلاف قبل مضيّ مدّةٍ لمثلها أجرٌ ، ردّت العين إلى مالكها ، وصرّح الحنابلة هنا بتحليف مدّعي الإعارة.
وإن كان الاختلاف بعد مضيّ مدّةٍ لمثلها أجرٌ ، فقد صرّح الحنفيّة والشّافعيّة والحنابلة بأنّ القول قول المالك مع يمينه ، لأنّ المنتفع يستفيد من المالك ملك الانتفاع ، ولأنّ الظّاهر يشهد له فكان القول قول المالك في التّعيين ، لكن مع اليمين ، دفعاً للتّهمة.
16- وإن اختلفا في كونها عاريّةً أو مستأجرةً بعد تلف العين : فمذهب الشّافعيّة والحنابلة كما قال ابن قدامة : إن اختلفا في ذلك بعد مضيّ مدّةٍ لمثلها أجرٌ وتلفت البهيمة ، وكان الأجر بقدر قيمتها ، أو كان ما يدّعيه المالك منهما أقلّ ممّا يعترف به الرّاكب ، فالقول قول المالك بغير يمينٍ.
سواءٌ ادّعى الإجارة أو الإعارة ، إذ لا فائدة في اليمين على شيءٍ يعترف له به.
ويحتمل ألاّ يأخذه إلاّ بيمينٍ ، لأنّه يدّعي شيئاً لا يصدّق فيه ، ويعترف له الرّاكب بما يدّعيه فيحلف على ما يدّعيه ، وإن كان ما يدّعيه المالك أكثر ، مثل إن كانت قيمة البهيمة أكثر من أجرها فادّعى المالك أنّها عاريّةٌ لتجب له القيمة ، وأنكر استحقاق الأجرة ، وادّعى الرّاكب أنّها مكتراةٌ ، أو كان الكراء أكثر من قيمتها ، فادّعى المالك أنّه أجّرها ليجب له الكراء ، وادّعى الرّاكب أنّها عاريّةٌ ، فالقول قول المالك في الصّورتين ، فإذا حلف استحقّ ما حلف عليه.
وقواعد الحنفيّة والمالكيّة تقتضي أنّ القول حينئذٍ قول من يدّعي الإعارة ، لأنّه ينفي الأجرة.
وأمّا الضّمان فلا ضمان على كلّ حالٍ في الإجارة والإعارة.
فإن تلفت العين قبل ردّها تلفاً تضمن به العاريّة فقد اتّفقا على الضّمان لها ، لضمان كلٍّ من العاريّة والمغصوب.
وإذا اختلفا ، فادّعى المالك الغصب ، وادّعى المنتفع الإعارة ، فإن كان قبل الاستعمال والدّابّة تالفةٌ فالقول قول المنتفع ، لأنّه ينفي الضّمان ، والأصل براءة الذّمّة ، وإن كان بعد الاستعمال فالقول قول المالك مع يمينه ، لأنّ الظّاهر أنّ الهلاك جاء من الاستعمال.
وقال الشّافعيّة والحنابلة : إن كان الاختلاف عقيب العقد ، والدّابّة قائمةٌ لم يتلف منها شيءٌ ، فلا معنى للاختلاف ، ويأخذ المالك بهيمته.
وكذلك إن كانت الدّابّة تالفةً ، لأنّ القيمة تجب على المستعير كوجوبها على الغاصب.
وإن كان الاختلاف بعد مضيّ مدّةٍ لمثلها أجرٌ فالاختلاف في وجوبه ، والقول قول المالك ، لأنّه ينكر انتقال الملك إلى الرّاكب ، والرّاكب يدّعيه والقول قول المنكر ، لأنّ الأصل عدم الانتقال ، فيحلف ويستحقّ الأجرة.
17-«نفقة العاريّة»
ذهب الشّافعيّة - ما عدا القاضي حسينٍ - والحنابلة ، وهو المعتمد عند المالكيّة إلى أنّ نفقة العاريّة الّتي بها بقاؤها كالطّعام مدّة الإعارة على مالكها ، لأنّها لو كانت على المستعير لكان كراءً ، وربّما كان ذلك أكثر من الكراء فتخرج العاريّة عن المعروف إلى الكراء ، ولأنّ تلك النّفقة من حقوق الملك.
ومذهب الحنفيّة ، وغير المعتمد عند المالكيّة ، وهو ما اختاره القاضي حسينٌ من الشّافعيّة أنّ ذلك على المستعير ، لأنّ مالك الدّابّة فعل معروفاً فلا يليق أن يشدّد عليه.
وقال بعضهم : إنّها على المستعير في اللّيلة واللّيلتين ، وعلى المعير في المدّة الطّويلة كما في الموّاق ، وقد عكس عبد الباقي الزّرقانيّ.
18-«مئونة ردّ العاريّة»
فقهاء المذاهب الثّلاثة ، وهو الأظهر عند المالكيّة على أنّ مئونة ردّ العاريّة على المستعير ، لخبر « على اليد ما أخذت حتّى تؤدّي » ، ولأنّ الإعارة مكرمةٌ فلو لم تجعل المئونة على المستعير لامتنع النّاس منها.
وهذا تطبيقٌ لقاعدة « كلّ ما كان مضمون العين فهو مضمون الرّدّ » .
وعلى المستعير ردّها إلى الموضع الّذي أخذها منه ، إلاّ أن يتّفقا على ردّها إلى مكان غيره ، لأنّ ما لزم ردّه وجب ردّه إلى موضعه كالمغصوب.
19-«ما يبرأ به المستعير»
لا خلاف بين الفقهاء في أنّ المستعير لو ردّ الدّابّة إلى مالكها أو وكيله في قبضها فإنّه يبرأ منها.
أمّا إن ردّها بواسطة آخرين وإلى غير المالك والوكيل ففي ذلك خلافٌ وتفصيلٌ : قال الحنفيّة في الاستحسان والمالكيّة : إن ردّ المستعير الدّابّة مع خادمه أو بعض من هو في عياله فلا ضمان عليه إن عطبت ، لأنّ يد من هو في عياله في الرّدّ كيده ، كما أنّ يد من في عياله في الحفظ كيده.
والعرف الظّاهر أنّ المستعير يردّ المستعار بيد من في عياله ولهذا يعولهم ، فكان مأذوناً فيه من جهة صاحبها دلالةً.
وكذلك إن ردّها إلى خادم صاحب الدّابّة ، وهو الّذي يقوم عليها ، فهو بريءٌ استحساناً.
والقياس ألاّ يبرأ ما لم تصل إلى صاحبها ، كالمودع إذا ردّ الوديعة لا يبرأ عن الضّمان ما لم تصل إلى يد صاحبها.
وجه الاستحسان أنّ صاحبها إنّما يحفظ الدّابّة بسائسها.
ولو دفع المستعير الدّابّة إلى مالكها فهذا يدفعها إلى السّائس ، فكذلك إذا ردّها على السّائس.
والعرف الظّاهر أنّ صاحب الدّابّة يأمر السّائس بدفعها إلى المستعير ، وباستردادها منه إذا فرغت ، فيصير مأذوناً في دفعها إليه دلالةً.
وهذا في غير المعار النّفيس ، إذ فيه لا بدّ من التّسليم للمالك ، وإلاّ لم يبرأ.
وعند الشّافعيّة أنّه يجوز الرّدّ إلى الحاكم عند غيبة المعير أو الحجر عليه بسفهٍ أو فلسٍ ، فلو ردّ الدّابّة إلى الإسطبل ، والثّوب ونحوه للبيت الّذي أخذه منه لم يبرأ ، إلاّ أن يعلم به المالك أو يخبره به ثقةٌ.
وكذلك لا يبرأ عندهم بالرّدّ إلى ولده أو زوجته ، حتّى ولو لم يجد المالك أو وكيله ، بل يجب الضّمان عليهما بالرّدّ إليها ، فإن أرسلاها إلى المرعى وتلفت فالضّمان عليهما ، لحصول التّلف في يدهما ، حتّى لو غرما لم يرجعا على المستعير ، ولو غرم المستعير رجع عليهما.
والحنابلة كالشّافعيّة في أنّه إذا ردّها إلى المكان الّذي أخذها منه ، أو إلى ملك صاحبها لم يبرأ ، لأنّه لم يردّها إلى مالكها ولا نائبه فيها ، كما لو دفعها إلى أجنبيٍّ.
وإن ردّها إلى من جرت عادته بحصول ذلك على يديه ، كزوجته المتصرّفة في ماله ، أو ردّ الدّابّة إلى سائسها ، فقياس المذهب أنّه يبرأ ، قاله القاضي.
وقاس ذلك على الوديعة ، وقد قال الإمام أحمد فيها : إذا سلّمها المودع إلى امرأته لم يضمنها ، لأنّه مأذونٌ في ذلك عرفاً أشبه ما لو أذن فيه نطقاً.
20-«ما تنتهي به الإعارة»
تنتهي الإعارة بأحد الأسباب الآتية :
أ- انتهاء المدّة في الإعارة المؤقّتة.
ب- رجوع المعير في الحالات الّتي يجوز فيها الرّجوع.
ت- جنون أحد المتعاقدين.
ث- الحجر عليه لسفهٍ أو فلسٍ.
ج- موت أحد المتعاقدين.
ح- هلاك العين المعارة.
خ- استحقاقها للغير.
21-«استحقاق العاريّة ، وتلف المستعار المستحقّ ، ونقصانه»
يختلف الفقهاء في رجوع المستحقّ على المعير أو المستعير عند تلف المستعار المستحقّ أو نقصانه ، وفيمن يكون عليه قرار الضّمان ، ولهم في ذلك رأيان :
الأوّل : يرجع المستحقّ على المستعير ، وليس له أن يرجع على المعير ، وهو قول الحنفيّة والمالكيّة.
وقد علّل الحنفيّة لذلك بأنّ المستعير يأخذ لنفسه ، ولأنّها عقد تبرّعٍ ، والمعير غير عاملٍ له ، فلا يستحقّ السّلامة ، ولا يثبت به الغرور.
الثّاني : الرّجوع على المعير أو المستعير ، وهو قول الشّافعيّة والحنابلة ، فالرّجوع على المعير لتعدّيه بالدّفع للغير ، وأمّا على المستعير فلقبضه مال غيره - وهو المستحقّ - بغير إذنه ، غير أنّهم يختلفون في الّذي يكون عليه قرار الضّمان ، فقال الشّافعيّة : إن رجع على المستعير فلا يرجع على من أعاره ، لأنّ التّلف أو النّقص كان من فعله ، ولم يغرّ بشيءٍ من ماله فيرجع به ، وإن ضمنه المعير فمن اعتبر العاريّة مضمونةً قال : للمعير أن يرجع على المستعير ، لأنّه كان ضامناً ، ومن اعتبر العاريّة غير مضمونةٍ لم يجعل له أن يرجع عليه بشيءٍ ، لأنّه سلّطه على الاستعمال.
وقال الحنابلة : إن ضمن المستعير رجع على المعير بما غرم ، لأنّه غرّه وغرمه ، ما لم يكن المستعير عالماً بالحال فيستقرّ عليه الضّمان ، لأنّه دخل على بصيرةٍ ، وإن ضمّن المالك المعير لم يرجع بها على أحدٍ إن لم يكن المستعير عالماً ، وإلاّ رجع عليه.
22-«أثر استحقاق العاريّة على الانتفاع»
صرّح الحنابلة بأنّه إذا استعار شخصٌ شيئاً فانتفع به ثمّ ظهر مستحقّاً ، فلمالكه أجر مثله ، يطالب به المعير أو المستعير.
فإن ضمن المستعير رجع على المعير بما غرم ، لأنّه غرّه وغرمه ، لأنّ المستعير استعار على ألاّ أجر عليه.
وإن رجع على المعير لم يرجع على أحدٍ.
وقواعد المذاهب الأخرى لا تأبى ذلك.
23-«الوصيّة بالإعارة»
ذهب جمهور الفقهاء إلى صحّة الوصيّة بالإعارة إذا خرج مقابل المنفعة من الثّلث باعتبارها وصيّةً بالمنفعة.
وخالف في ذلك ابن أبي ليلى وابن شبرمة.
انتهى مرتباً من"الموسوعة الفقهية الكويتية"
(1/1661-1680).
__________________
قال الإمام ابن القيم-رحمه الله-:
(( السيادة في الدنيا والسعادة في العُقبى لا يوصل إليها إلا على جسر من التعب )). [تحفة المودود: ص146]
أحكام العارية (الإعارة )في الفقه الإسلامي
--------------------------------------------------------------------------------
بسم الله الرحمن الرحيم
1-«التعريف»
الإعارة في اللّغة : من التّعاور ، وهو التّداول والتّناوب مع الرّدّ.
والإعارة مصدر أعار ، والاسم منه العاريّة ، وتطلق على الفعل ، وعلى الشّيء المعار ، والاستعارة طلب الإعارة.
وفي الاصطلاح عرّفها الفقهاء بتعاريف متقاربةٍ:
فقال الحنفيّة : إنّها تمليك المنافع مجّاناً.
وعرّفها المالكيّة : بأنّها تمليك منفعةٍ مؤقّتةٍ بلا عوضٍ.
وقال الشّافعيّة : إنّها شرعاً إباحة الانتفاع بالشّيء مع بقاء عينه.
وعرّفها الحنابلة : بأنّها إباحة الانتفاع بعينٍ من أعيان المال.
2-«دليل مشروعيّتها»
الأصل في مشروعيّة الإعارة الكتاب والسّنّة والإجماع والمعقول :
أمّا الكتاب فقوله تعالى : «ويمنعون الماعون» فقد روي عن ابن عبّاسٍ وابن مسعودٍ أنّهما قالا : الماعون العواريّ.
وفسّر ابن مسعودٍ العواريّ بأنّها القدر والميزان والدّلو.
وأمّا السّنّة : فما روي عن النّبيّ صلى الله عليه وسلم أنّه قال في خطبة حجّة الوداع : « والعاريّة مؤدّاةٌ.والدّين مقضيٌّ.والمنحة مردودةٌ.والزّعيم غارمٌ » .
وروى « صفوان بن أميّة أنّ النّبيّ صلى الله عليه وسلم استعار منه أدرعاً يوم حنينٍ ، فقال : أغصباً يا محمّد ؟ قال بل عاريّةٌ مضمونةٌ ».
وأجمع المسلمون على جواز العاريّة.
ومن المعقول : أنّه لمّا جازت هبة الأعيان جازت هبة المنافع ، ولذلك صحّت الوصيّة بالأعيان والمنافع جميعاً.
3-«حكمها التّكليفيّ»
اختلف الفقهاء في حكم الإعارة بعد إجماعهم على جوازها ، فذهب جمهور الفقهاء من الحنفيّة والمالكيّة والشّافعيّة والحنابلة إلى أنّ حكمها في الأصل النّدب ، لقوله تعالى : «وافعلوا الخير» وقول النّبيّ صلى الله عليه وسلم « كلّ معروفٍ صدقةٌ » وليست واجبةً لأنّها نوعٌ من الإحسان لقول النّبيّ صلى الله عليه وسلم : « إذا أدّيت زكاة مالكٍ فقد قضيت ما عليك » ، وقوله : « ليس في المال حقٌّ سوى الزّكاة » .
وقيل : هي واجبةٌ.
واستدلّ القائلون بالوجوب بقوله تعالى : «فويلٌ للمصلّين الّذين هم عن صلاتهم ساهون الّذين هم يراءون ويمنعون الماعون» نقل عن كثيرٍ من الصّحابة أنّها عاريّة القدر والدّلو ونحوهما.
قال صاحب الشّرح الصّغير : وقد يعرض لها الوجوب ، كغنيٍّ عنها ، فيجب إعارة كلّ ما فيه إحياء مهجةٍ محترمةٍ لا أجرة لمثله ، وكذا إعارة سكّينٍ لذبح مأكولٍ يخشى موته ، وهذا المنقول عن المالكيّة لا تأباه قواعد المذاهب الأخرى.
وقد تكون حراماً كإعطائها لمن تعينه على معصيةٍ.
وقد تكون مكروهةً كإعطائها لمن تعينه على فعلٍ مكروهٍ.
4-«أركان الإعارة»
قال المالكيّة والشّافعيّة والحنابلة إنّ أركان العاريّة أربعةٌ هي : المعير ، والمستعير ، والمعار ، والصّيغة ، وذهب الحنفيّة - كما في سائر العقود - إلى أنّ ركنها هو الصّيغة فقط ، وما عداه يسمّى أطراف العقد ، كما يسمّى المعار محلاًّ.
أ - المعير : ويشترط فيه أن يكون مالكاً للتّصرّف في الشّيء المعار ، مختاراً يصحّ تبرّعه ، فلا تصحّ إعارة مكرهٍ ، ولا محجورٍ عليه ، ولا إعارة من يملك الانتفاع دون المنفعة كسكّان مدرسةٍ موقوفةٍ.
وقد صرّح الحنفيّة بأنّ الصّبيّ المأذون إذا أعار ماله صحّت الإعارة.
ب - المستعير : وهو طالب الإعارة ، ويشترط فيه أن يكون أهلاً للتّبرّع عليه بالشّيء المعار ، وأن يكون معيّناً ، فلو فرش بساطه لمن يجلس عليه لم يكن عاريّةً ، بل مجرّد إباحةٍ.
ج - المستعار « المحلّ » : هو الّذي يمنحه المعير للمستعير للانتفاع به.
ويشترط فيه أن يكون منتفعاً به انتفاعاً مباحاً مقصوداً مع بقاء عينه.
أمّا ما تذهب عينه بالانتفاع به كالطّعام فليس إعارةً ، كما لا تحلّ إذا كانت الإعارة لانتفاعٍ محرّمٍ ، كإعارة السّلاح لأهل البغي أو الفساد ، ولا يعار ما لا نفع فيه.
د - الصّيغة : وهي كلّ ما يدلّ على الإعارة من لفظٍ أو إشارةٍ أو فعلٍ ، وهذا عند المالكيّة والحنابلة.
والصّحيح عند الشّافعيّة أنّه لا بدّ من اللّفظ للقادر عليه.
أو الكتابة مع النّيّة ، وفي غير الصّحيح أنّها تجوز بالفعل.
وعند الحنفيّة أنّ ركن الإعارة الإيجاب بالقول من المعير ، ولا يشترط القول في القبول ، خلافاً لزفر فإنّه ركنٌ عنده ، وهو القياس ، وتنعقد عندهم بكلّ لفظٍ يدلّ عليها ولو مجازاً.
5-«ما تجوز إعارته»
تجوز إعارة كلّ عينٍ ينتفع بها منفعةً مباحةً مع بقائها ، كالدّور والعقار والدّوابّ والثّياب والحليّ للّبس ، والفحل للضّراب ، والكلب للصّيد ، وغير ذلك ، لأنّ « النّبيّ صلى الله عليه وسلم استعار أدرعاً من صفوان » .
وذكر إعارة الدّلو والفحل.
وذكر ابن مسعودٍ عاريّة القدر والميزان ، فيثبت الحكم في هذه الأشياء.
وما عداها مقيسٌ عليها إذا كان في معناها.
ولأنّ ما جاز للمالك استيفاؤه من المنافع ملك إعارته إذا لم يمنع منه مانعٌ ، ولأنّها أعيانٌ تجوز إجارتها فجازت إعارتها.
ويجوز استعارة الدّراهم والدّنانير ليزن بها أو للتّزيّن ، فإن استعارها لينفقها فهذا قرضٌ ، وقيل : ليس هذا جائزاً ولا تكون العاريّة في الدّنانير.
وقال الحنفيّة : إنّه تجوز أيضاً إعارة المشاع سواءٌ أكان قابلاً للقسمة أم لا.
وسواءٌ أكان الجزء المشاع مع شريكٍ أم مع أجنبيٍّ ، وسواءٌ أكانت العاريّة من واحدٍ أم من أكثر ، لأنّ جهالة المنفعة لا تفسد الإعارة.
ولم نعثر على حكم ذلك عند غير الحنفيّة.
6-«طبيعتها من حيث اللّزوم وعدمه»
إذا تمّت الإعارة بتحقّق أركانها وشروطها ، فهل تلزم بحيث لا يصحّ الرّجوع فيها من المعير أو لا تلزم ؟
ذهب جمهور الفقهاء « الحنفيّة والشّافعيّة والحنابلة » إلى أنّ الأصل أنّ للمعير أن يرجع في إعارته متى شاء ، سواءٌ أكانت الإعارة مطلقةً أم مقيّدةً بعملٍ أو وقتٍ ، إلاّ أنّ الحنابلة قالوا : إن أعاره شيئاً لينتفع به انتفاعاً يلزم من الرّجوع في العاريّة في أثنائه ضررٌ بالمستعير لم يجز له الرّجوع ، لأنّ الرّجوع يضرّ بالمستعير ، فلم يجز له الإضرار به ، مثل أن يعيره لوحاً يرقّع به سفينته ، فرقّعها به ولجّج بها في البحر ، لم يجز له الرّجوع ما دامت في البحر ، وله الرّجوع قبل دخولها في البحر وبعد الخروج منه ، لعدم الضّرر فيه.
وقال الحنفيّة والشّافعيّة والحنابلة : إذا رجع المعير في إعارته بطلت ، وتبقى العين في يد المستعير بأجر المثل إذا حصل ضررٌ ، كمن استعار جدار غيره لوضع جذوعه فوضعها ، ثمّ باع المعير الجدار ، ليس للمشتري رفعها ، وقيل : له رفعها إلاّ إذا شرط البائع وقت البيع بقاء الجذوع.
وقد ارتضى القول بالرّفع صاحب الخلاصة والبزّازيّة وغيرهما ، واعتمده في تنوير البصائر ، وقالوا أيضاً : إنّ للوارث أن يأمر الجار برفع الجذوع على أيّ حالٍ.
وقال المالكيّة : إن أعار المعير أرضاً للبناء أو الغراس إعارةً مطلقةً ، ولم يحصل غرسٌ ولا بناءٌ فللمعير الرّجوع في الإعارة ولا شيء عليه على المعتمد ، وعلى غير المعتمد يلزمه بقاء الأرض في يد المستعير المدّة المعتادة ، وإن رجع المعير بعد حصول الغراس والبناء فله ذلك أيضاً ، ويترتّب عليه إخراج المستعير من الأرض ولو كانت الإعارة قريبةً ، لتفريط المستعير بتركه اشتراط الأجل ، لكن ماذا يلزم المعير حينئذٍ ؟ في قولٍ أنّه يلزمه دفع ما أنفق المستعير من ثمن الأعيان الّتي بنى بها أو غرسها من أجرة النّقلة.
وفي قولٍ إنّ عليه دفع القيمة إن طال زمن البناء والغرس لتغيّر الغرس والبناء بطول الزّمان.
وفي قولٍ إنّ محلّ دفع القيمة إذا كانت الأعيان الّتي بنى بها المستعير هي في ملكه ولم يشترها أو كانت من المباحات.
ومحلّ دفع ما أنفق إن اشتراه للعمارة.
وكلّ ذلك في الإعارة الصّحيحة ، فإن وقعت فاسدةً فعلى المستعير أجرة المثل ، ويدفع له المعير في بنائه وغرسه قيمته.
وذهب المالكيّة إلى أنّ الإعارة إن قيّدت بعملٍ أو أجلٍ لزمت ، ولا يجوز الرّجوع قبل انتهاء العمل أو الأجل أيّاً كان المستعار ، أرضاً لزراعةٍ أو لسكنى أو لوضع شيءٍ بها ، أو كان حيواناً لركوبٍ أو حملٍ أو غير ذلك ، أو عرضاً.
وإن لم تقيّد بعملٍ أو أجلٍ بأن أطلقت فلا تلزم ، ولربّها أخذها متى شاء ، ولا يلزم قدر ما تقصد الإعارة لمثله عادةً على المعتمد.
وفي غير المعتمد أنّه يلزم بقاؤه في يد المستعير لما يعار لمثله عادةً.
وقيل : إنّه تلزم إذا أعيرت الأرض للبناء والغرس وحصلا.
ودليل جواز الرّجوع إلاّ فيما استثني أنّ الإعارة مبرّةٌ من المعير ، وارتفاقٌ من المستعير ، فالإلزام غير لائقٍ بها.
وقال الحنفيّة : إذا أذن أحدٌ لبعض ورثته ببناء محلٍّ في داره ، ثمّ مات ، فلباقي الورثة مطالبته برفعه إن لم تقع القسمة ، أو لم يخرج في قسمه.
وإذا استعار أحدٌ داراً ، فبنى فيها بلا إذن المالك.
أو قال له صاحب الدّار : ابن لنفسك ، ثمّ باع المعير الدّار بحقوقها يؤمر الباني بهدم بنائه.
وذكر الشّافعيّة والحنابلة أنّه لو أعار إنسانٌ مدفناً لدفن ميّتٍ ، فلا يجوز له الرّجوع حتّى يندرس أثر المدفون بحيث لا يبقى منه شيءٌ ، فيرجع حينئذٍ وتنتهي العاريّة.
وحكم الورثة حكم مورّثهم في عدم الرّجوع ، ولا أجرة لذلك ، محافظةً على كرامة الميّت ، ولقضاء العرف بعدم الأجرة ، والميّت لا مال له.
وقواعد المذاهب الأخرى لا تأبى هذا الحكم.
7-«آثار الرّجوع»
قال الحنفيّة : إنّ المعير إذا رجع في إعارته بطلت الإعارة ، ويبقى المعار في يد المستعير بأجر المثل كما مرّ إن حصل ضررٌ للمستعير بأخذ المعار منه.
وأوردوا الأحكام الخاصّة بكلّ نوعٍ ممّا يعار.
فقالوا في إعارة الأرض للبناء والغرس : لو أعار أرضاً إعارةً مطلقةً للبناء والغرس صحّ للعلم بالمنفعة ، وله أن يرجع متى شاء ، ويكلّف المعير المستعير قلع الزّرع والبناء إلاّ إذا كان فيه مضرّةٌ بالأرض ، فيتركان بالقيمة مقلوعين ، لئلاّ تتلف أرضه ، أو يأخذ المستعير غراسه وبناءه بلا تضمين المعير.
وذكر الحاكم الشّهيد أنّ للمستعير أن يضمّن المعير قيمتهما قائمين في الحال ويكونان له وأن يرفعها ، إلاّ إذا كان الرّفع مضرّاً بالأرض فحينئذٍ يكون الخيار للمعير.
وفيه رمزٌ إلى أنّه لا ضمان في العاريّة المطلقة.
وعنه أنّ عليه القيمة.
وأشار أيضاً إلى أنّه لا ضمان في المؤقّتة بعد انقضاء الوقت فيقلع المعير البناء والغرس إلاّ أن يضرّ القلع بالأرض ، فحينئذٍ يضمن قيمتهما مقلوعين لا قائمين.
وإن وقّت المعير الإعارة فرجع عنها قبل الوقت كلّف المستعير قلعها ، وضمن المعير له ما نقص البناء والغرس ، لكن هل يضمنهما قائمين أو مقلوعين ؟.
ما مشى عليه الكنز والهداية أنّه يضمنهما مقلوعين ، وذكر في البحر عن المحيط ضمان القيمة قائماً إلاّ أن يقلعه المستعير ولا ضرر ، فإن ضمن فضمان القيمة مقلوعاً.
وعبارة المجمع : وألزمناه الضّمان فقيل : ما نقصهما القلع ، وقيل : قيمتهما ويملكهما.
وقيل : إن ضرّ يخيّر المالك بين ضمان ما نقص ، وضمان القيمة ، ومثله في درر البحار والمواهب والملتقى وكلّهم قدّموا الأوّل ، وبعضهم جزم به وعبّر عن غيره بقيل فلذا اختاره المصنّف ابن عابدين وهو رواية القدوريّ ، والثّاني رواية الحاكم الشّهيد.
وقال القاضي زكريّا الأنصاريّ في المنهج : إذا أعار لبناءٍ أو غرسٍ ، ولو إلى مدّةٍ ، ثمّ رجع بعد أن بنى المستعير أو غرس ، فإن شرط عليه قلعه لزمه ، وإن لم يشرط فإن اختار المستعير القلع قلع مجّاناً ولزمه تسوية الأرض ، لأنّه قلع باختياره ، وإن لم يختر قلعه خيّر المعير بين تملّكه بقيمته مستحقّ القلع حين التّملّك ، وبين قلعه مع ضمان نقصه ، وهو قدر التّفاوت بين قيمته قائماً وقيمته مقلوعاً وبين تبقيته بأجرةٍ.
وقال الحنابلة : إن أعاره أرضاً للغراس والبناء ، وشرط عليه القلع في وقتٍ أو عند رجوعه ، ثمّ رجع لزم المستعير القلع ، وإن لم يشترط لم يلزمه إلاّ أن يضمن له المعير النّقص ، فإن أبى القلع في الحال الّتي لا يجبر عليه فيها ، فبذل له المعير قيمة الغراس والبناء ليملكه أجبر المستعير عليه ، فإن امتنع المعير من دفع القيمة وأرش النّقص ، وامتنع المستعير من القلع ودفع الأجر لم يقلع ، وإن أبيا البيع ترك بحاله وللمعير التّصرّف بأرضه على وجهٍ لا يضرّ بالشّجر.
8-«إعارة الأرض للزّرع»
للفقهاء اختلافٌ وتفصيلٌ في الحكم الّذي يترتّب على الرّجوع في إعارة الأرض للزّراعة قبل تمام الزّرع.
فمذهب الحنفيّة ، وهو الأصحّ عند الشّافعيّة ، وهو الوجه المقدّم عند الحنابلة ، وعليه المذهب ، وهو القول غير المعتمد عند المالكيّة أنّ معير الأرض للزّراعة إذا رجع قبل تمام الزّرع وحصاده فليس له أخذها من المستعير ، بل تبقى في يده بأجر المثل.
وهذا الحكم عند الحنفيّة استحسانٌ سواءٌ أكانت الإعارة مطلقةً أم مقيّدةً.
وحجّتهم في ذلك : أنّه يمكن الجمع بين مصلحة المعير والمستعير ، بأن يأخذ المعير أجر مثل الأرض من تاريخ رجوعه حتّى حصاد الزّرع ، فينتفي ضرره بذلك ، ويبقى الزّرع في الأرض حتّى يحصد.
وفي ذلك مصلحة المستعير ، فلا يضرّ بالقلع قبل الحصاد ، وهذا هو الأصحّ عند الشّافعيّة في الإعارة المطلقة إن نقص الزّرع بالقلع ، لأنّه محترمٌ ، وله أمدٌ ينتهي إليه ، وتبقى بأجر المثل.
وللمالكيّة ثلاثة أقوالٍ في الإعارة المطلقة :
أحدها : هذا.
والثّاني : أنّ الأرض تبقى في يد المستعير المدّة الّتي تراد الأرض لمثلها عادةً.
والثّالث : لا تبقى ، وهو قول أشهب.
أمّا المقيّدة بعملٍ أو أجلٍ فلا يرجع قبل انقضاء العمل أو الأجل.
ومقابل الأصحّ عند الشّافعيّة ألاّ أجرة على المستعير ، بل تبقى الأرض في يده حتّى الحصاد بلا أجرٍ ، لأنّ منفعة الأرض إلى الحصاد.
والثّالث أنّ للمعير القلع لانقطاع الإباحة.
ومذهب الحنابلة كمذهب الحنفيّة في عدم جواز الرّجوع ، لكنّهم قالوا : إن كان الزّرع ممّا يحصد قصيلاً فله الرّجوع في وقت إمكان حصاده ، ولم يتعرّض الحنفيّة لهذا النّوع من الزّرع ، كالبرسيم والشّعير الأخضر.
9-«إعارة الدّوابّ وما في معناها»
قال الحنفيّة : إنّ إعارة الدّوابّ إمّا أن تكون مطلقةً أو مقيّدةً ، فإن كانت مطلقةً ، بأن أعار دابّته مثلاً ولم يسمّ مكاناً ولا زماناً ولا ركوباً ولا حملاً معيّناً فللمستعير أن يستعملها في أيّ زمانٍ ومكانٍ شاء ، وله أن يحمل أو يركب ، لأنّ الأصل في المطلق أن يجري على إطلاقه ، وقد ملّكه منافع العاريّة مطلقاً فكان له أن يستوفيها على الوجه الّذي ملكها.
إلاّ أنّه لا يحمل عليها ما يضرّها ، ولا يستعملها أكثر ممّا جرى به العرف ، حتّى لو فعل فعطبت ضمن ، لأنّ العقد وإن خرج مخرج الإطلاق لكنّ المطلق يتقيّد بالعرف والعادة دلالةً ، كما يتقيّد نصّاً.
ولا يملك المستعير تأجير العاريّة ، فإن أجّرها وسلّمها إلى المستأجر فهلكت عنده ضمن المستعير أو المستأجر ، لكن إذا ضمن المستأجر رجع على المستعير.
وإذا قيّد المعير الإعارة تقيّدت بما قيّدها به.
فإن خالف المستعير ، وعطبت الدّابّة ضمن بالاتّفاق.
وإن خالف وسلّمت فهناك اتّجاهان : المالكيّة والشّافعيّة والحنابلة يرون أنّ المستعير يضمن أجر ما زاد في المسافة أو الحمل وتقدير ذلك يرجع فيه إلى أهل الخبرة.
ولم يتعرّض الحنفيّة لهذا الفرع في كتاب الإعارة ولكن تعرّضوا لهذه المسألة في كتاب الإجارة فقالوا : « إذا زاد على الدّابّة شيئاً غير متّفقٍ عليه وسلّمت يجب عليه المسمّى فقط ، وإن كان لا يحلّ له الزّيادة إلاّ برضى المكاري » .
ولمّا كان كلٌّ من الإعارة والإجارة فيه تمليك المنفعة وكان أخذ الأجر في الإجارة مسلّماً وفي الإعارة غير مسلّمٍ ، لأنّها من باب الإحسان والتّبرّع ، فإنّ عدم وجوب أجرٍ في مقابلة الزّيادة يكون في الإعارة من بابٍ أولى.
فإذا أعار إنساناً دابّةً على أن يركبها المستعير بنفسه فليس له أن يعيرها غيره.
لأنّ الأصل في المقيّد اعتبار القيد فيه إلاّ إذا تعذّر اعتباره.
والاعتبار في هذا القيد ممكنٌ ، لأنّه مقيّدٌ لتفاوت النّاس في استعمال الدّوابّ ، فإن خالف المستعير وأعار الدّابّة فهلكت ضمن.
10-«تعليقها وإضافتها»
جمهور الفقهاء المالكيّة والشّافعيّة - ما عدا الزّركشيّ - وفي قولٍ للحنفيّة أنّه لا يجوز إضافتها ، ولا تعليقها ، لأنّها عقدٌ غير لازمٍ فله الرّجوع متى شاء.
وفي قولٍ آخر للحنفيّة جواز إضافتها دون تعليقها.
وقد ذكر بعض المالكيّة والشّافعيّة فروعاً ظاهرها أنّها تعليقٌ أو إضافةٌ كقولهم : أعرني دابّتك اليوم أعيرك دابّتي غداً ، والواقع أنّها إجارةٌ لا إعارةٌ.
ولم نطّلع على تصريحٍ للحنابلة بحكم إضافة الإعارة أو تعليقها.
وإن كانوا قد صرّحوا بأنّ الأصل في الإعارة عدم لزومها.
11-«حكم الإعارة وأثرها»
مذهب الحنفيّة - عدا الكرخيّ - ومذهب المالكيّة ، وهو وجهٌ للحنابلة ، وهو المرويّ عن الحسن والنّخعيّ والشّعبيّ وعمر بن عبد العزيز والثّوريّ والأوزاعيّ وابن شبرمة أنّ الإعارة تفيد تمليك المنفعة ، والدّليل على ذلك أنّ المعير سلّط المستعير على تحصيل المنافع ، وصرفها إلى نفسه على وجهٍ زالت يده عنها ، والتّسليط على هذا الوجه يكون تمليكاً لا إباحةً ، كما في الأعيان.
ومذهب الشّافعيّة والحنابلة والكرخيّ من الحنفيّة وهو المرويّ عن ابن عبّاسٍ وأبي هريرة وذهب إليه إسحاق أنّها تفيد إباحة المنفعة ، وذلك لجواز العقد من غير أجلٍ ، ولو كان تمليك المنفعة لما جاز من غير أجلٍ كالإجارة.
وكذلك الإعارة تصحّ بلفظ الإباحة ، والتّمليك لا ينعقد بلفظ الإباحة.
وثمرة الخلاف تظهر فيما لو أعار المستعير الشّيء المستعار إلى من يستعمله كاستعماله ، فهل تصحّ إعارته أو لا تصحّ ؟ مذهب المالكيّة والمختار من مذهب الحنفيّة أنّ إعارته صحيحةٌ ، حتّى ولو قيّد المعير الإعارة باستعمال المستعير بنفسه ، لأنّ التّقييد بما لا يختلف غير مفيدٍ.
وعند الشّافعيّة والحنابلة لا يجوز.
وفي البحر : وللمستعير أن يودع ، على المفتى به ، وهو المختار ، وصحّح بعضهم عدمه ، ويتفرّع عليه ما لو أرسلها على يد أجنبيٍّ فهلكت ضمن على القول الثّاني لا الأوّل.
فللمعير أجر المثل.
ويترتّب على مذهب القائلين بالإباحة ، وهم الشّافعيّة والحنابلة والكرخيّ من الحنفيّة ، أنّه لو أعار المستعير الشّيء فلمالك العاريّة أجر المثل ، ويطالب المستعير الأوّل أو الثّاني أيّهما شاء ، لأنّ المستعير الأوّل سلّط غيره على أخذ مال المعير بغير إذنه.
ولأنّ المستعير الثّاني استوفى المنفعة بغير إذن مالكها.
فإن ضمّن المالك المستعير الأوّل رجع على المستعير الثّاني ، لأنّ الاستيفاء حصل منه فاستقرّ الضّمان عليه.
وإن ضمّن الثّاني لم يرجع على الأوّل.
إلاّ أن يكون الثّاني لم يعلم بحقيقة الحال ، فيحتمل أن يستقرّ الضّمان على الأوّل ، لأنّه غرّ الثّاني ودفع العين إليه على أنّه يستوفي منافعها بدون عوضٍ.
وإن تلفت العين في يد الثّاني ، استقرّ الضّمان عليه بكلّ حالٍ ، لأنّه قبضها على أن تكون مضمونةً عليه.
فإن رجع على الأوّل رجع الأوّل على الثّاني.
وإن رجع على الثّاني لم يرجع على أحدٍ.
12-«ضمان الإعارة»
لا خلاف بين الفقهاء في أنّ العاريّة إن تلفت بالتّعدّي من المستعير فإنّه يضمنها ، لأنّها إن كانت أمانةً كما يقول الحنفيّة : فالأمانات تضمن بالتّعدّي.
ومذهب المالكيّة كذلك فيما لا يغاب عليه ، أي لا يمكن إخفاؤه ، كالعقار والحيوان ، بخلاف ما يمكن إخفاؤه ، كالثّياب والحليّ فإنّه يضمنه ، إلاّ إذا أقام بيّنةً على أنّه تلف أو ضاع بلا سببٍ منه ، وقالوا : إنّه لا ضمان في غير ما ذكر.
وعند الشّافعيّة والحنابلة يضمن المستعير بهلاك الشّيء المعار ، ولو كان الهلاك بآفةٍ سماويّةٍ ، أو أتلفها هو أو غيره ولو بلا تقصيرٍ.
وقالوا : إن تلفت باستعمالٍ مأذونٍ فيه ، كاللّبس والرّكوب المعتاد لم يضمن شيئاً ، لحصول التّلف بسببٍ مأذونٍ فيه.
وحجّة الحنفيّة حديث : « ليس على المستعير غير المغلّ ضمانٌ » والمغلّ هو الخائن.
ولأنّ الضّمان إمّا أن يجب بالعقد أو بالقبض أو بالإذن ، وليس هنا شيءٌ من ذلك.
أمّا العقد فلأنّ اللّفظ الّذي تنعقد به العاريّة لا ينبئ عن التزام الضّمان ، لأنّه لتمليك المنافع بغير عوضٍ أو لإباحتها على الاختلاف.
وما وضع لتمليك المنافع لا يتعرّض فيه للعين حتّى يوجب الضّمان عند هلاكه.
وأمّا القبض فإنّما يوجب الضّمان إذا وقع بطريق التّعدّي ، وما هنا ليس كذلك ، لكونه مأذوناً فيه.
وأمّا الإذن فلأنّ إضافة الضّمان إليه فسادٌ في الوضع ، لأنّ إذن المالك في قبض الشّيء ينفي الضّمان فكيف يضاف إليه.
واستدلّ الشّافعيّة والحنابلة بقول النّبيّ صلى الله عليه وسلم في حديث صفوان « بل عاريّةٌ مضمونةٌ » وبقوله صلى الله عليه وسلم « على اليد ما أخذت حتّى تؤدّي » .
ولأنّه أخذ ملك غيره لنفع نفسه منفرداً بنفعه من غير استحقاقٍ ، ولا إذنٍ في الإتلاف ، فكان مضموناً كالغاصب والمأخوذ على وجه العموم.
واستدلّ المالكيّة في التّفرقة بين ما يمكن إخفاؤه وما لا يمكن بحمل أحاديث الضّمان ، على ما يمكن إخفاؤه ، والأحاديث الأخرى على ما لا يمكن إخفاؤه.
ثمّ قال الحنفيّة : إنّ الإتلاف يكون حقيقةً ، ويكون معنًى.
فالإتلاف حقيقةً بإتلاف العين ، كعطب الدّابّة بتحميلها ما لا يحمله مثلها ، أو استعمالها فيما لا يستعمل مثلها فيه ، والإتلاف معنًى بالمنع بعد الطّلب ، أو بعد انقضاء المدّة ، أو بجحود الإعارة أو بترك الحفظ ، أو بمخالفة الشّروط في استعمالها ، فلو حبس العاريّة بعد انقضاء المدّة أو بعد الطّلب قبل انقضاء المدّة يضمن لأنّها واجبة الرّدّ في هاتين الحالتين ، لقوله عليه الصلاة والسلام : « العاريّة مؤدّاةٌ » وقوله عليه الصلاة والسلام « على اليد ما أخذت حتّى تردّه » .
ولأنّ حكم العقد انتهى بانقضاء المدّة أو الطّلب ، فصارت العين في يده كالمغصوب.
والمغصوب مضمون الرّدّ حال قيامه ، ومضمون القيمة حال هلاكه.
ولم ينصّ المالكيّة على المراد بالهلاك عندهم ، ولكن يفهم من كلامهم السّابق في إعارة الدّوابّ أنّ المراد به تلف العين.
قالوا : وإن ادّعى المستعير أنّ الهلاك أو الضّياع ليس بسبب تعدّيه أو تفريطه في الحفظ فهو مصدّقٌ في ذلك بيمينه ، إلاّ أن تقوم بيّنةٌ أو قرينةٌ على كذبه ، وسواءٌ في ذلك ما يغاب عليه وما لا يغاب.
13-«شرط نفي الضّمان»
قال الحنفيّة والشّافعيّة والحنابلة ، وهو أحد وجهين عند المالكيّة : إنّ شرط نفي الضّمان فيما يجب ضمانه لا يسقطه ، وقال أبو حفصٍ العكبريّ من الحنابلة : يسقط ، وقال أبو الخطّاب : أومأ إليه أحمد ، وهو قول قتادة والعنبريّ ، لأنّه لو أذن في إتلاف العين المعارة لم يجب ضمانها ، فكذلك إذا أسقط عنه ضمانها.
وقيل : بل مذهب قتادة والعنبريّ أنّها لا تضمن إلاّ أن يشترط ضمانها ، فيجب ، لقول النّبيّ صلى الله عليه وسلم لصفوان « بل عاريّةٌ مضمونةٌ » .
واستدلّ لعدم سقوط الضّمان بأنّ كلّ عقدٍ اقتضى الضّمان لم يغيّره الشّرط ، كالمقبوض ببيعٍ صحيحٍ أو فاسدٍ ، وما اقتضى الأمانة فكذلك ، كالوديعة والشّركة والمضاربة.
والوجه الآخر عند المالكيّة أنّه لا يضمن بشرط السّقوط ، لأنّه معروفٌ من وجهين : العاريّة معروفٌ ، وإسقاط الضّمان معروفٌ آخر ، ولأنّ المؤمن عند شرطه.
ونصّ الحنفيّة أنّ شرط الضّمان باطلٌ كشرط عدمه ، خلافاً للجوهرة ، حيث جزم فيها بصيرورتها مضمونةً بشرط الضّمان.
وذهب الشّافعيّة في المعتمد عندهم - وهو قول أكثر الحنفيّة - إلى أنّه لو أعار عيناً بشرط ضمانها عند تلفها بقدرٍ معيّنٍ فسد الشّرط دون العاريّة.
قال الأذرعيّ من الشّافعيّة :وفيه وقفةٌ.
ولا يرد هنا مذهب الحنابلة لأنّهم يقولون بالضّمان مطلقاً.
14-«كيفيّة التّضمين»
مذهب الحنفيّة والمالكيّة والحنابلة ، وهو مقابل المعتمد عند الشّافعيّة أنّه يجب ضمان العين بمثلها إن كانت مثليّةً ، وإلاّ فبقيمتها يوم التّلف.
والأصحّ عند الشّافعيّة أنّه إذا وجب الضّمان في العاريّة فإنّها تضمن بقيمتها يوم التّلف ، متقوّمةً كانت أو مثليّةً ، لأنّ ردّ مثل العين مع استعمال جزءٍ منها متعذّرٌ ، فصار بمنزلة فقد المثل ، فيرجع للقيمة ، ولا تضمن العاريّة بأقصى القيمة ، ولا بيوم القبض.
15-«الاختلاف بين المعير والمستعير»
تقدّم أنّ الحنفيّة يقولون : إنّ العاريّة من الأمانات فلا تضمن.
وكذلك المالكيّة فيما لا يخفى.
وفرّعوا على ذلك أنّها لا تضمن ، إلاّ بالتّعدّي ، وأنّ الأمين يصدّق فيما يدّعيه بيمينه.
واعتبار المقبوض عاريّةً أو غير عاريّةٍ ، وأنّ هناك تعدّياً أم لا ، يرجع فيه للعرف والعادة.
فقد قال الحنفيّة : إنّه إذا اختلف ربّ الدّابّة والمستعير فيما أعارها له ، وقد عقرها الرّكوب أو الحمولة ، فالقول قول ربّ الدّابّة.
وقال ابن أبي ليلى : القول قول المستعير.
وحجّته أنّ ربّ الدّابّة يدّعي على المستعير سبب الضّمان ، وهو المخالفة في الاستعمال ، وهو منكرٌ لذلك فالقول قوله.
واحتجّ الحنفيّة بأنّ الإذن في الاستعمال يستفاد من جهة صاحب الدّابّة ، ولو أنكر أصل الإذن كان القول قوله ، فكذلك إذا أنكر الإذن على الوجه الّذي انتفع به المستعير.
وفي الولوالجية : إذا جهّز الأب ابنته ثمّ مات فجاء ورثته يطلبون قسمة الجهاز بينهم ، فإن كان الأب اشترى لها الجهاز في صغرها أو بعدما كبرت ، وسلّمه إليها في حال صحّته ، فليس للورثة حقٌّ فيه بل هو للبنت خاصّةً.
فهذا يدلّ على أنّ قبول قول المالك أنّها عاريّةٌ بيمينه ليس على إطلاقه ، بل ذلك إذا صدّقه العرف.
ولو جهّز ابنته بما يجهّز به مثلها ، ثمّ قال : كنت أعرتها الأمتعة.
إن كان العرف مستمرّاً بين النّاس أنّ الأب يدفع الجهاز ملكاً لا إعارةً ، لا يقبل قوله إنّه إعارةٌ ، لأنّ الظّاهر يكذّبه.
وإن لم يكن العرف كذلك أو تارةً وتارةً فالقول له في جميع الجهاز ، لا في الزّائد على جهاز مثلها ، والفتوى على ذلك.
وإن كان الجهاز أكثر ممّا يجهّز به مثلها فالقول له اتّفاقاً.
والمالكيّة كالحنفيّة في أنّ المستعير يصدّق بيمينه ، إذ قالوا : إذا هلكت العين المعارة واختلف المعير والمستعير في سبب هلاكها أو تعيّبها ، فقال المعير : هلكت أو تعيّبت بسبب تفريطك ، وقال المستعير : ما فرّطت ، فإنّه يصدّق بيمينه أنّها ما هلكت أو تعيّبت بسبب تفريطه.
فإن نكل غرم بنكوله.
ولا تردّ اليمين على المدّعي لأنّها يمين تهمةٍ.
وإذا وجب الضّمان على المستعير فعليه جميع قيمته في حالة الهلاك ، أو عليه الفرق بين قيمته سليماً ومتعيّباً.
وإن كان المستعار غير آلة حربٍ كفأسٍ ونحوه ، وأتى به إلى المعير مكسوراً فلا يخرجه من الضّمان ، إلاّ أن تشهد البيّنة أنّه استعمله استعمالاً معهوداً في مثله ، فإن شهدت البيّنة بعكسه فكسر لزمه الضّمان.
وإذا اختلف المالك والمنتفع في كون العين عاريّةً أو مستأجرةً ينظر : فإن كان الاختلاف قبل مضيّ مدّةٍ لمثلها أجرٌ ، ردّت العين إلى مالكها ، وصرّح الحنابلة هنا بتحليف مدّعي الإعارة.
وإن كان الاختلاف بعد مضيّ مدّةٍ لمثلها أجرٌ ، فقد صرّح الحنفيّة والشّافعيّة والحنابلة بأنّ القول قول المالك مع يمينه ، لأنّ المنتفع يستفيد من المالك ملك الانتفاع ، ولأنّ الظّاهر يشهد له فكان القول قول المالك في التّعيين ، لكن مع اليمين ، دفعاً للتّهمة.
16- وإن اختلفا في كونها عاريّةً أو مستأجرةً بعد تلف العين : فمذهب الشّافعيّة والحنابلة كما قال ابن قدامة : إن اختلفا في ذلك بعد مضيّ مدّةٍ لمثلها أجرٌ وتلفت البهيمة ، وكان الأجر بقدر قيمتها ، أو كان ما يدّعيه المالك منهما أقلّ ممّا يعترف به الرّاكب ، فالقول قول المالك بغير يمينٍ.
سواءٌ ادّعى الإجارة أو الإعارة ، إذ لا فائدة في اليمين على شيءٍ يعترف له به.
ويحتمل ألاّ يأخذه إلاّ بيمينٍ ، لأنّه يدّعي شيئاً لا يصدّق فيه ، ويعترف له الرّاكب بما يدّعيه فيحلف على ما يدّعيه ، وإن كان ما يدّعيه المالك أكثر ، مثل إن كانت قيمة البهيمة أكثر من أجرها فادّعى المالك أنّها عاريّةٌ لتجب له القيمة ، وأنكر استحقاق الأجرة ، وادّعى الرّاكب أنّها مكتراةٌ ، أو كان الكراء أكثر من قيمتها ، فادّعى المالك أنّه أجّرها ليجب له الكراء ، وادّعى الرّاكب أنّها عاريّةٌ ، فالقول قول المالك في الصّورتين ، فإذا حلف استحقّ ما حلف عليه.
وقواعد الحنفيّة والمالكيّة تقتضي أنّ القول حينئذٍ قول من يدّعي الإعارة ، لأنّه ينفي الأجرة.
وأمّا الضّمان فلا ضمان على كلّ حالٍ في الإجارة والإعارة.
فإن تلفت العين قبل ردّها تلفاً تضمن به العاريّة فقد اتّفقا على الضّمان لها ، لضمان كلٍّ من العاريّة والمغصوب.
وإذا اختلفا ، فادّعى المالك الغصب ، وادّعى المنتفع الإعارة ، فإن كان قبل الاستعمال والدّابّة تالفةٌ فالقول قول المنتفع ، لأنّه ينفي الضّمان ، والأصل براءة الذّمّة ، وإن كان بعد الاستعمال فالقول قول المالك مع يمينه ، لأنّ الظّاهر أنّ الهلاك جاء من الاستعمال.
وقال الشّافعيّة والحنابلة : إن كان الاختلاف عقيب العقد ، والدّابّة قائمةٌ لم يتلف منها شيءٌ ، فلا معنى للاختلاف ، ويأخذ المالك بهيمته.
وكذلك إن كانت الدّابّة تالفةً ، لأنّ القيمة تجب على المستعير كوجوبها على الغاصب.
وإن كان الاختلاف بعد مضيّ مدّةٍ لمثلها أجرٌ فالاختلاف في وجوبه ، والقول قول المالك ، لأنّه ينكر انتقال الملك إلى الرّاكب ، والرّاكب يدّعيه والقول قول المنكر ، لأنّ الأصل عدم الانتقال ، فيحلف ويستحقّ الأجرة.
17-«نفقة العاريّة»
ذهب الشّافعيّة - ما عدا القاضي حسينٍ - والحنابلة ، وهو المعتمد عند المالكيّة إلى أنّ نفقة العاريّة الّتي بها بقاؤها كالطّعام مدّة الإعارة على مالكها ، لأنّها لو كانت على المستعير لكان كراءً ، وربّما كان ذلك أكثر من الكراء فتخرج العاريّة عن المعروف إلى الكراء ، ولأنّ تلك النّفقة من حقوق الملك.
ومذهب الحنفيّة ، وغير المعتمد عند المالكيّة ، وهو ما اختاره القاضي حسينٌ من الشّافعيّة أنّ ذلك على المستعير ، لأنّ مالك الدّابّة فعل معروفاً فلا يليق أن يشدّد عليه.
وقال بعضهم : إنّها على المستعير في اللّيلة واللّيلتين ، وعلى المعير في المدّة الطّويلة كما في الموّاق ، وقد عكس عبد الباقي الزّرقانيّ.
18-«مئونة ردّ العاريّة»
فقهاء المذاهب الثّلاثة ، وهو الأظهر عند المالكيّة على أنّ مئونة ردّ العاريّة على المستعير ، لخبر « على اليد ما أخذت حتّى تؤدّي » ، ولأنّ الإعارة مكرمةٌ فلو لم تجعل المئونة على المستعير لامتنع النّاس منها.
وهذا تطبيقٌ لقاعدة « كلّ ما كان مضمون العين فهو مضمون الرّدّ » .
وعلى المستعير ردّها إلى الموضع الّذي أخذها منه ، إلاّ أن يتّفقا على ردّها إلى مكان غيره ، لأنّ ما لزم ردّه وجب ردّه إلى موضعه كالمغصوب.
19-«ما يبرأ به المستعير»
لا خلاف بين الفقهاء في أنّ المستعير لو ردّ الدّابّة إلى مالكها أو وكيله في قبضها فإنّه يبرأ منها.
أمّا إن ردّها بواسطة آخرين وإلى غير المالك والوكيل ففي ذلك خلافٌ وتفصيلٌ : قال الحنفيّة في الاستحسان والمالكيّة : إن ردّ المستعير الدّابّة مع خادمه أو بعض من هو في عياله فلا ضمان عليه إن عطبت ، لأنّ يد من هو في عياله في الرّدّ كيده ، كما أنّ يد من في عياله في الحفظ كيده.
والعرف الظّاهر أنّ المستعير يردّ المستعار بيد من في عياله ولهذا يعولهم ، فكان مأذوناً فيه من جهة صاحبها دلالةً.
وكذلك إن ردّها إلى خادم صاحب الدّابّة ، وهو الّذي يقوم عليها ، فهو بريءٌ استحساناً.
والقياس ألاّ يبرأ ما لم تصل إلى صاحبها ، كالمودع إذا ردّ الوديعة لا يبرأ عن الضّمان ما لم تصل إلى يد صاحبها.
وجه الاستحسان أنّ صاحبها إنّما يحفظ الدّابّة بسائسها.
ولو دفع المستعير الدّابّة إلى مالكها فهذا يدفعها إلى السّائس ، فكذلك إذا ردّها على السّائس.
والعرف الظّاهر أنّ صاحب الدّابّة يأمر السّائس بدفعها إلى المستعير ، وباستردادها منه إذا فرغت ، فيصير مأذوناً في دفعها إليه دلالةً.
وهذا في غير المعار النّفيس ، إذ فيه لا بدّ من التّسليم للمالك ، وإلاّ لم يبرأ.
وعند الشّافعيّة أنّه يجوز الرّدّ إلى الحاكم عند غيبة المعير أو الحجر عليه بسفهٍ أو فلسٍ ، فلو ردّ الدّابّة إلى الإسطبل ، والثّوب ونحوه للبيت الّذي أخذه منه لم يبرأ ، إلاّ أن يعلم به المالك أو يخبره به ثقةٌ.
وكذلك لا يبرأ عندهم بالرّدّ إلى ولده أو زوجته ، حتّى ولو لم يجد المالك أو وكيله ، بل يجب الضّمان عليهما بالرّدّ إليها ، فإن أرسلاها إلى المرعى وتلفت فالضّمان عليهما ، لحصول التّلف في يدهما ، حتّى لو غرما لم يرجعا على المستعير ، ولو غرم المستعير رجع عليهما.
والحنابلة كالشّافعيّة في أنّه إذا ردّها إلى المكان الّذي أخذها منه ، أو إلى ملك صاحبها لم يبرأ ، لأنّه لم يردّها إلى مالكها ولا نائبه فيها ، كما لو دفعها إلى أجنبيٍّ.
وإن ردّها إلى من جرت عادته بحصول ذلك على يديه ، كزوجته المتصرّفة في ماله ، أو ردّ الدّابّة إلى سائسها ، فقياس المذهب أنّه يبرأ ، قاله القاضي.
وقاس ذلك على الوديعة ، وقد قال الإمام أحمد فيها : إذا سلّمها المودع إلى امرأته لم يضمنها ، لأنّه مأذونٌ في ذلك عرفاً أشبه ما لو أذن فيه نطقاً.
20-«ما تنتهي به الإعارة»
تنتهي الإعارة بأحد الأسباب الآتية :
أ- انتهاء المدّة في الإعارة المؤقّتة.
ب- رجوع المعير في الحالات الّتي يجوز فيها الرّجوع.
ت- جنون أحد المتعاقدين.
ث- الحجر عليه لسفهٍ أو فلسٍ.
ج- موت أحد المتعاقدين.
ح- هلاك العين المعارة.
خ- استحقاقها للغير.
21-«استحقاق العاريّة ، وتلف المستعار المستحقّ ، ونقصانه»
يختلف الفقهاء في رجوع المستحقّ على المعير أو المستعير عند تلف المستعار المستحقّ أو نقصانه ، وفيمن يكون عليه قرار الضّمان ، ولهم في ذلك رأيان :
الأوّل : يرجع المستحقّ على المستعير ، وليس له أن يرجع على المعير ، وهو قول الحنفيّة والمالكيّة.
وقد علّل الحنفيّة لذلك بأنّ المستعير يأخذ لنفسه ، ولأنّها عقد تبرّعٍ ، والمعير غير عاملٍ له ، فلا يستحقّ السّلامة ، ولا يثبت به الغرور.
الثّاني : الرّجوع على المعير أو المستعير ، وهو قول الشّافعيّة والحنابلة ، فالرّجوع على المعير لتعدّيه بالدّفع للغير ، وأمّا على المستعير فلقبضه مال غيره - وهو المستحقّ - بغير إذنه ، غير أنّهم يختلفون في الّذي يكون عليه قرار الضّمان ، فقال الشّافعيّة : إن رجع على المستعير فلا يرجع على من أعاره ، لأنّ التّلف أو النّقص كان من فعله ، ولم يغرّ بشيءٍ من ماله فيرجع به ، وإن ضمنه المعير فمن اعتبر العاريّة مضمونةً قال : للمعير أن يرجع على المستعير ، لأنّه كان ضامناً ، ومن اعتبر العاريّة غير مضمونةٍ لم يجعل له أن يرجع عليه بشيءٍ ، لأنّه سلّطه على الاستعمال.
وقال الحنابلة : إن ضمن المستعير رجع على المعير بما غرم ، لأنّه غرّه وغرمه ، ما لم يكن المستعير عالماً بالحال فيستقرّ عليه الضّمان ، لأنّه دخل على بصيرةٍ ، وإن ضمّن المالك المعير لم يرجع بها على أحدٍ إن لم يكن المستعير عالماً ، وإلاّ رجع عليه.
22-«أثر استحقاق العاريّة على الانتفاع»
صرّح الحنابلة بأنّه إذا استعار شخصٌ شيئاً فانتفع به ثمّ ظهر مستحقّاً ، فلمالكه أجر مثله ، يطالب به المعير أو المستعير.
فإن ضمن المستعير رجع على المعير بما غرم ، لأنّه غرّه وغرمه ، لأنّ المستعير استعار على ألاّ أجر عليه.
وإن رجع على المعير لم يرجع على أحدٍ.
وقواعد المذاهب الأخرى لا تأبى ذلك.
23-«الوصيّة بالإعارة»
ذهب جمهور الفقهاء إلى صحّة الوصيّة بالإعارة إذا خرج مقابل المنفعة من الثّلث باعتبارها وصيّةً بالمنفعة.
وخالف في ذلك ابن أبي ليلى وابن شبرمة.
انتهى مرتباً من"الموسوعة الفقهية الكويتية"
(1/1661-1680).
__________________
قال الإمام ابن القيم-رحمه الله-:
(( السيادة في الدنيا والسعادة في العُقبى لا يوصل إليها إلا على جسر من التعب )). [تحفة المودود: ص146]
رحال المدينة
أحكام العارية (الإعارة )في الفقه الإسلامي
--------------------------------------------------------------------------------
مباحث العارية
تعريفها :
- العارية مشددة وقد تخفف تطلق في اللغة على معان :
أحدهما : أنها اسم لما يتداوله الناس بينهم يقال للكتاب مستعار . بمعنى متعاور أي متداول بين الناس ومثلها العارة - بفتح الراء مخففة - كناقة والجمع عواري - بتشديد الباء وتخفيفها - وعلى هذا تكون مأخوذة من التعاور التداول وفعلها اعتور الشيء وتعوره وتعاوره يقال اعتوروا الشيء الشيء بمعنى تداولوه
ثانيهما : أنها اسم لما يذهب ويجيء بسرعة يقال أعاره الشيء وأعاره منه إعارة منه كما يقال عاره يعوره بمعنى أخذه وذهب فحقيقة العارية ذهاب الشيء وإيابه وهو قريب من الأول وعلى هذا تكون العارية مأخوذة من عار إذا ذهب وجاء سريعا وهو لا يخرج عن الأول لما فيه من التداول .
ثالثهما : أنها اسم لما يقصده المستعير فهي مأخوذة من عروا إذ قصده لأن الشيء المستعار مقصود للمستعير وأصل عارية المشتقة من التعور بمعنى التدوال عورية بفتحتين مشددا على وزان فعليه فالعين الكلمة والواو عين الكلمة لام الكلمة تحركت الواو وانفتح ما قبلها قبلت أفا فصارت عارية فالألف أصيلة لأنها منقلية عن الواو التي هي عين الكلمة ، ومثلها المأخوذة من عار يعور إذا ذهب وجاء أما المأخوذ من عراه يعروه إذا قصده فإذا كانت العارية مشددة الياء يكون أصلها عاوورة بواوين على وزان فاعولة قلبت الواو ياء لوقوعها متطرفة فصارت عاروية اجتمعت الواو وسبقت إحداهما بالسكون فقلبت الواو ياء وأدغمت الياء في الياء وإذا كانت مخففة يكون أصلها عاروية اجتمعت الواو والياء وسبقت إحداهما بالسكون الخ وعلى كلتا الحالتين تكون الألف زائدة لأن العين فاء الكلمة والراء عينها ويصح أن تكون الألف اصلية إذا دخل الكلمة القلب بأن تؤخر عين الكلمة وهي الراء على لازمها والراء عينها فتحركت الواو التي هي لام الكلمة وانفتح قبلت أفا فصارت عارية وعلى هذا تكون الألف أصلية لنها منقلبة عن الواو التي هي لام الكلمة
ذلك هو الصحيح في معنى العارية واشتقاقها وبعضهم يقول إنها منسوبة إلى العار وذلك لأن ردها لصاحبها بعدما منحها للمستعير عار لا ينبغي وقوعه وذلك خطأ من وجهين : أحدهما أن رد العارية ليس بعار ولو كان ذلك لما فعله النبي صلى الله عليه و سلم وقد ثبت أنه فعله . ثانيهما إن العار ياتي أما العارية فهي واوي ولذا قالوا إن القوم يعتبرون بمعنى يعير بعضهم بعضا ولم يقولوا يتعاورون نعم نقل أنهم يتعيرون العواري وهي جمع العواري وهي جمع عارية كما عرفت ولكنه ضعيف وقد تستعمل الياء بدل الواو فما ورد من ذلك لا يكون حقيقة بأصل وضعه
وأما معناها في اصطلاح الفقهاء ففيه تفصيل المذاهب :
1- المالكية - قالوا : تعرف العارية على أنها مصدر . وتعرف على أنها اسم للشيء المستعار فعلى الأول يقال إنها تمليك منفعته مؤقتة لا بعوض
فإذا ملك شخص غيره منفعة الدابة ليسافر أياما معلومة بدون اجر أو جملة لينقل عليه جرته أو محراثه ليحرث له أرضه في زمن معين أو غير ذلك التمليك عارية ولا فرق بين أن يكون الوقت طويلا أو كثيرا فيدخل في العريف تكليك المنفعة طول حياة المستعير ويقال له ( العمري ) بضم العين وسكون الميم وكذلك يدخل فيه وهو تمليك منفعته الخادم طول حياة المستعير ولا يدخل فيه حبس منفعة العين ( الوقف ) إلا على القول بأنه يصح ان يكون مؤقتا .
وعلى أنها اسم للشيء المستعار يقال لها ( مال ذو منفعة مؤقتة ملكت بلا عوض ) .
ولكن يرد على التعريفين أنه يدخل فيهما ما ليس منهما في بعض الأحوال وهو إرث المنفعة ومثاله أن يستأجر شخص أرضا أو دارا أو أثاث منزل مدة معينة ثم يموت قبل أن يستوفي منفعتها ففي هذه الحالة تنقل المنفعة إلى الورثة بدون عوض منهم وهنا ينطبق عليه تعريف العارية لأنه يملك منفعة بدون عوض أو مال بدون عوض مع أنه ليس بعارية
والجواب أن العارية ليس لها عوض مطلقا اما هذه الصورة فإن المستأجر المنوفي إنما أجرهم بعوض فهي في الحقيقة تكليك بعوض من المستأجر الأول وإن انقلت إلى الورثة بدون عوض منهم
2- الحنفية - قالوا : العارية هي تمليك المنافع مجانا وبعضهم يقول إنها إباحةلا تمليك وهو مردود من وجهتين :
الأول : أن العارية تنعقد بلفظ التمليك الشيء الذي استعاره لغيره إذا كان ذلك الشيء بما يحل الانتفاع به مع بقاء عينه على المتبرع
فإن ملك دابة أو كتابا أو ثيابا أو غيرها مما يحل الانتفاع به وكان أهلا للتبرع فإنه يصح له أن يعيرها لغيره بان يبيح الانتفاع بها مع بقاء العين ليردها إليه ثانيا سواء حدد لها مدة ويقال لها العارية النقيدة أو ويقال لها المطلقة
3- الحنابلة - قالوا : العارية معناها العين المعارة وهي المأخوذة من مالكها سواء حدد لها أو مالكها أو مالك منفعتها للانتفاع بها زمنا أو مطلاق بلا عوض وتطلق العارية مجازا واغعارة هب إباحة نفع العين عوض من المستعير أو غيره
والإباحة معناها رفع الحرج عن تناول ما ليس مملوكا له فيصح له أن بنتفع به كما يجب )
حكم العارية وركنها وشرطها :
العارية في ذاتها من أعمال البر التي تقتضيا الإنسانية لأن الناس لا غنى لهم عن الاستعانة ببعضهم بعضا فهي منودبة بحسب ذاتها
وقد يعرض لها الوجوب كما إذا احتاج شخص من آخر مظلة في الصحراء وقت الحر الشديد توقفت عليها حياته أو إنقاذه من مرض فإنه يجب على صاحبها في هذه الحالة أن يعيرها إياه
وقد يعرض لها الحرمة كما إذا كان عند شخص جارية أو خادمة تشتهى وطلب غعارتها منه شخص يختلي بها أو يتمكن من قضاء إربه منها فإنه في هذه الحالة لا يحل له أن يعيرها إياه
وقد ثبت في الصحيحين أن النبي صلى الله عليه و سلم استعار فرسا من أبي طلحة فركبه واستعار درعا من صفوان بن أمية يوم حنين فقال له صفوان أغصب يامحمد في هذه الحالة أو عارية فقال له بل عارية مضمونة
وقد أجمع المسلمون على مشروعيتها على أنها داخلة في قوله تعالى : { وتعاونوا على البر التقوى ولا تعاونوا على الإثم والعدوان }
إذا لا شك أن سد حاجات الناس بعضا بعضا والإحسان إليهم من أنواع البر التي توثق بها الشروط وتنمو بها الألفة وتتأكد وذلك المودة ممدوح في نظر الشريعة الإسلامية كل المدح
وأركان العارية أربعة :
1-معير وهو الذي يمنح العارية
2-ومستعير وهو الذي يأخذها
3-ومعار وهو الذي تمنح
4-وصيغة .
ولكل ركن من الأركان شروط مفصلة في المذاهب :
الحنفية - قالوا : للعارية ركن واحد وهو الإيجاب والقبول فلا بد في العارية من الإيجاب والقبول لأنها تمليك وهو لا يتحقق إلا بذلك ولا يشترط الللفظ بل يكفي التعاطي وهو أن يعطي المعير العارية للمستعير والمعير يأخذها ويكون معروفا بينهما أنها عارية تصح بلفظ أعرتك وأطعمتك غلة أرضي ومنحك هذا الثوب . وحملتك على دابتي هذه . بشرط أن لا يريد بلفظ منحط وحملتك الهبة . وكذا تنعقد بقوله : آجرتك داري شهرا مجانا . وداري لك سكني عمرى ( بسكون الميم وفتح الراء )
الشافعية - قالوا : يشترط في المعير أن يكون أهلا للتبرع ما اجتمع فيه أمور :
أحدها : أن يكون بالغا فلا تصح العارية من الصبي
ثانيهما : أن يكون عاقلا فلا تصح من مجنون
ثالثهما : أن يكون غير محجور عليه لسفه فلا تصح من محجور عليه وهل يجوز لكل من الصبي والمحجور عليه أن يعير بنفسه كأن
يخدم شخصا في عمل من الأعمال مجانا أو لا ؟ الجواب أنه يجوز بشرطين :
الأول : أن لا يكون العمل الذي يعمله مجانا لا يؤخذ عليه أجر في العادة . أما إذا كان يؤخذ عليه أجر فإنه لا يصح للصبي أو المحجور عليه أن يعير ليعمل ذلك العمل مجانا
الثاني : أن لا يكون ذلك العمل متعاقا بصناعته التي يكسب بها عيشه . كما إذا كان صبي نجار فأعار نفسه لشخص مجانا ليصلح له صنودقا مجانا . أو يصنع له ( دولابا ) كذلك أو كان صبي حداد فأعار نفسه لشخص مجانا ليصلح له قفلا أو كان خياط فأعار نفسه لشخص ليخيط له ثيابا وهكذا فإن هذه الإعارة لا تجوز
ومن هنا يتضح انه إذا قال شخص لولد غيره . اعمل لي كذا فإن كان العمل مما لا يؤخذ عليه أجر في العادة كأن يكلف غلام بإحضار أمر من الأمور فإنه يصح وإلا فلا
وأما المحجور عليه لفلس فإنه يجوز له أن يعير نفسه بشرط أن لا يشغله العمل الذي يعمله له عن كسبه كما يصح أن يعير شيئا من ملكه غير منقول كما إذا أعار جاره دارا يوما
رابعها : أن يكون المعير مالكا للمنفعة التي يريد إعارتها ولا يشترط أن يكون مالكا للعين لأن الإعارة إنما ترد على المنفعة دون العين
فتصح إعارة المكتري والموصي له بالمنفعة والموقوف عليه بإذن الناظر لأنهم وإن كانوا لا يملكون العين إلا أنهم يملكون المنفعة وهي التي يباح للمستعير أن ينتفع بها
أما الذي لا يملك العين ولا يملك كالمساعير فإنه لا تصح إعارته فمن استعار دابة غيره لا يصح أن يعيرها لغيره إلا بإذن مالكها كان كل منهما ضامنا فإن تلفت عند الثاني كان عليه ضمانها إلا أنه يشترط لضمان الأول أن لا يسمى مستعيرا خاصا فإن قال له : ائذن لي أن اعيرها فأذن أصبح مستعير بل هو وكيل وبرئ من الضمان
هذه شروط المعير أما المستعير فيشترط له أمران :
أحدهما : تعيينه فلا تصح الإعارة لمجهول فإذا فرش لمن يجلس عليه لم يكن عارية بل يكون مجرد إباحة وكذا إذا قال لزيد وعمرو : أعرت أحدكما فرسي ولم يعينه إن كان زيدا أو عمرا
ثانيها : أن يكون المستعير مطلق التصرف فلا يصح أن يعير فرسه لصبي مجنون إلا إذا تعاقد على ذلك مع وليهما . وأما السفيه جواز فإن الراجح جواز قبوله الإعارة فلا تتوقف على قبول الولي
وأما ( المعار ) فيشترط له أمور : أحدها الانتفاع به حالا أو مالا ومثال ما ينتفع به مالا الجحش الصغير فإنه يصح إعارته إعارة مطلقة أو مقيدة بمدة يمكن الانتفاع به فيها أما ما لا يمكن الانتفاع به أصلا كاحيوان المعقد المريض فإن إعارته . والمراد بالمنفعة ما يسيتفيده المستعير
وهي قسمان : قسم منفعة محضة ليست بعين كسكنى الدار وركوب الدابة واستظلال بالمظلة ونحو ذلك وقسم عين من العين المستعارة كلبن الشاة وثمر الشجر فإذا استعار شاة لآخذ لبنها أو نسلها أو شجرة لأخذ ثمرها فإن العارية تصح إن كان اللبن تؤخذ من الشاة المستعارة والثمر عينا تؤخذ من الشجرة المستاعرة فتصح غعارة الشاة لآخذ لبنها أو نسلها وإعارة الشجر لأخذ ثمرها ونحو ذلك على المعتمد
وبعضهم يقول : إن اللبن والنسل والثمر لم يستفيدها المستعير بطريق الإعارة وإنما استفادها بطريق إباحتها وقد استعيرت الشاة والشجر للوصول إلى ما أبيح له وذلك كما اسيتعار شخص قناة في أرض غيره ليوصل منها ماءه إلى أرضه . فالماء المملوك له لا يمكنه الوصول إليه باستعارة القناة فمنفعة القناة هي الإيصال إلى الاستفادة بالماء ولا فرق في ذلك بين أن تكون بلفظ العارية أو بلفظ الإباحة
ثانيهما أن يكون المستعير مباحا فلا تصح إعارة ما يحرم الانتفاع به كإعارة خادمة مشتهاة لمن لا يؤمن عليها إذا كانت الخدمة تتضمن خلوة أو نظرا محرما فإذا كانت غير مشتهاة لصغر أو قبح منظر أو كانت الخدمة للأولاد الصغار ولا تختلط بها والدهم فإن العارية تصح
ومن الأشياء التي يحرم الانتفاع بها آلات الهو المحرمة كالمزمار
أما غير المحرمة كالطبل والشطرنج فإن إعارتها تجوز كما تجوز إجارتها
ومنها : إعارة السلاح لحربي يستعين به قتال المسلمين فإنه يحرم
ثالثها : أن ينتفع بالمستعار مع بقاء عينه أما إذا استهلكت العين فإن العارية لا تصح لعدم وجود حقيقتها إذا العارية هي ما ينتفع مع بقائه ليرد لصاحبه وعلى هذا فلا تصح إعارة المطعومات لاستهلاكها بتناولها
وأما الصيغة فيشترط فيها أن تكون لفظا يشعر بالإذن في الانتفاع سواء كان اللفظ صادرا من المستعير . كأن يقول : اعرني كذا أو صادرا من المعير كقوله : اعرتك فلا بد من لفظ أحدهما
أما الآخر فلا يشترط لفظه بل يكفي فعله كما لا يشترط الفور بل لو قال له : أعرتك دابتي ولم يرد عليه فورا فإن الإعارة تصح ويقوم مقام اللفظ الصريح الكناية مع النية وكذا إشارة الأخرس المفهمة
الحنفية - قالوا : يشترط للعارية شروط بعضها يتعلق بالمعير والمستعير فيشترط فيه أن يكون عاقلا فلا تصح إعارة المجنون وأن يكون مميزا فلا تصح إعارة الصبي الذي لا يعقل
أما البلوغ فليس بشرط فتصح إعارة من الصبي المأذون بالتصرف ويعضهما يتعلق بالمعار فيشترط فيه أن يكون الانتفاع به ممكنا بدون استهلاكه . فإذا لم يكن الانتفاع به ممكنا أصلا كالحيوان المريض فإنه لاتصح غعارته وكذا إذا كان يمكن الانتفاع به مع الاستهلاكه كالمطعوم والشمع الذي لا ينتفع به بدون حرقه وكذا يشترط في المعار أن يقبضه المستعير فإذا لم يقبضه لا تصح الإعارة
وأما الشروط المتعلقة بالصيغة فقد تقدمت في بيان الركن قريبا
المالكية - قالوا : يشترط للعارية شروط بعضها يتعلق بالمعير : وبعضها يتعلق بالمستعير وبعضها يتعلق بالمستعار فيشترط في المعير شروط منها أن يكون مالك المنفعة بسبب ملك الذات المنتفع بها أو استئجاره لها أو استعارته لها فلا يشترط فيه أن يكون مالكا لذاتها بل الشرط ملك المنفعة سواء كان مالكا للذات أو فيصح لمن استأجر دارا مثلا ان يعير لغيره وكذا من استعارها فإن له أن يعيرها بشرط أن لا يمنعه المالك المعير من الإعارة لغيرها صريحا أو ضمنا والمنع الضمني : لولا أبوك أو أخوك ما أعرتك لأن هذا يتضمن قصر الإعارة عليه فلا يصح أن يعيرها لغيره فإذا أعار شخص ما لا يملكه بسبب من الأسباب المذكورة كان فضوليا فلا تنعقد إعارته أصلا لأنها بغير عوض بأخذه من المستعير ومثلها الهبة والوقف وسائر ما يخرجه الفضولي بغير عوض
أما ما يخرجه بعوض كما إذا باع شخص ملك غيره بدون إذنه فإن البيع ينعقد موقوفا على إجازة المالك فإذا أجاز البيع نفذ
ومنها أن لا يكون المعير محجوزا عليه لصغر أو سفه فلا تصح إعارة الصبي والسفيه والرقيق ولو كان مأذونا له في التجارة لأنه مأذون له في التصرف بعوض لا أن يعير بدون عوض . نعم يصح له أن يعير ما به اسئلاف الناس منه تجارته ( الزباين )
ومنها : أن لا يكون المعير مالك الانتفاع فقط وهو من ملك أن ينتفع دون غيره
والفرق بينه وبين المنفعة أن مالك المنفعة جعل الشارع له الانتفاع بنفسه كما جعل له أن يتنازل عن الانتفاع لغيره كالمالك والمستأجر والمستعير فلكل منهم أن يؤاجر وأن يهب وأن يعير كما له أن ينتفع بنفسه أما مالك الانتفاع فقد قصره الشارع على ان ينتفع بنفسه فقط وذلك مثل الأماكن الموقوفة على المجاورين وأبناء السبيل ونحوهم فإنها إذا استحق السكنى فيها شخص بعنوان كونه مجاورا مثلا فإنه لا يملك منها إلا حق الانتفاع فقط فلا يصح ان يعيرها لغيره أو يهبها أو غيره ذلك . نعم يجوز له أن يتنازل عن حقه في الانتفاع بها مجانا وفي مقابلة دارهم مدة معينة أو دائما
وهنا مسألة يعبرون عنها بملك الخلو وهي من قبيل ملك المنفعة . والخلو ( هو اسم لما يملكه دافع الجنيهات من المنفعة التي وقعت الجنيهات من مقابلتها ) توضيح ذلك ان توجد دار خربه موقوفة على جهة أو أرض فضاء لا بناء عليها موقوفة كذلك وليس للوقف ريع يعمر به فيدفع شخص مبلغا لجهة الوقف لبناء الذي أنفق عليه ماله وهذه المنفعة تسمى بالخلو فإذا كانت أجرة الوقف بعد بنائه تساوي عشرة فاتفق الباني على ان يدفع منها ثلاثة حكرا والسبعة الباقية في مقابلة ما أنفق على البناء فإنه يصح ويصير المبلغ الذي أنفقه على البناء مالكا بذلك المكان فيجوز له ان يعيرها لغيره وأن يهبها له وتورث عنه إذا مات إلى غير ذلك
وكذلك الخلو المعروف بمصر الان وهو أن يستأجر شخص دكانا مثلا بأجرة شهرية ثم يريد إخلاءها لغيره على أن يأخذ منه مبلغا في نظير الإخلاء فإنه جائز عملا بعرف الناس ويكون من قبيل ملك المنفعة
واما المستعير فيشترط فيه ان يكون أهلا للتبرع عليه بالمستعار فلا يصح أن يعطي الإنسان غعارة لمن ليس أهلا لها كإعارة المصحف لكافر لأنه لا يصح التبرع عليه به
وأما المعار فيشترط فيه أن يكون عينا ذات منفعة وأن يكون استعمالها مباحا وإن لم يكن بيعها مباحا ككلب الصيد وجلد الأضحية فإنه يجوز استعمالها لا بيعها فتصح إعارتهما بناء على ذلك
زكذا لا تصح إعارة جارية لمن لا يؤمن عليها وإعطاء مالا لا يمكن استعماله إلا باستهلاك عينه كالطعام والنقود لا يسمى عارية بل هو قرض وإن وقع بلفظ العارية لأن المقصود من العارية الانتفاع بها مع ردها لصاحبها
وأما الصيغة فهي كل ما دل على تمليك المنفعة بدون عوض سواء كانت بلفظ كأعرابي وأعرتك أو نعم جوابا لأعرابي أو كانت بإشارة أو غير ذلك
الحنابلة - قالوا : يشترط في العين المستعارة أن تكون مما ينتفع به مع بقاء عينه كالدور والثاب والدواب ونحوها فلا تصح غعارة ما لا ينتفع به إلا إذا استهلمكت ذاته كالأطعمة والأشربة ونحوها كن إن اعطاها أحد لآخر بلفظ إعارة كان محتملا لإباحة الانتفاع بها على وجه إتلافها واستهلاكها
ويشترط في المعير أن يكون اهلا لأن يتبرع لغيره فلا تصح إعارة المحجور عليه ولا ناظر الوقف ولا ولي يتيم من مال اليتيم
ويشترط في المستعير أن يكون اهلا لقبول الاستعارة فلا تصح غعارة المصحف للكافر لأنه ليس أهلا لقبوله
أما الصيغة فلا يشترط فيها أن تكون بلفظ يكفي كل ما دل على الرضا من قول أو فعل لأنها إباحة لا عقد فإذا قال له : أبحتك بكذا كان ذلك عارية كما إذا قال له : أعرتك أو قال : أعرتني فأعطاه أو نحو ذلك ومثل ذلك ما إذا دفع إليه الدابة ليركلها عند تعبه فأخذها بدون قول ذلك عارية )
أقسام العارية وما يتعلق بها من الأحكام :
- تنقسم العارية إلى أقسام وتتعلق بها أحكام مفصلة في المذاهب :
الحنفية - قالوا : تنقسم العارية إلى أربعة أقسام :
أحدها : أن تكون مطلقة في الوقت والانتفاع كما إذا قال له : أعرتك داري أو دابتي أن يفيده بزمن أو يبين كيفية الانتفاع
حكم هذا القسم أن للمستعير الحق في أن ينتفع بالعارية بدون شرط ولا قيد
وثانيها : ان تكون مقيدة بالوقت والانتفاع كما إذا قال له : أعرتك داري شهرا لتخزن فيها متاعك وفي هذه الحالة لا يجوز للمستعير أن ينتفع بها أكثر من شهر ولا ينتفع بها بغير خزن متاعه وله أن يستعملها فيما هو أحسن مما أبيح له كما إذا أباح خزن الحديد والأحجار فاستعملها في خزن القماش
ثالثها : أن تكون مقيدة بالوقت مطلقة كما إذا قال له : اعرتك دابتي ثلاثة أيام ولم يبين له كيف يستعملها
رابعها : ان تكون مقيدة بالانتفاع مطلقة في الوقت . وفي الحالتين لا يجوز له أن يتعدى ما أمره به صاحبها
وعلى أي حال فهي غير لازمة فلصاحبها أن يستردها متى شاء إلا إذا ترتب على استردادها ضرر بالمستعير فإن العارية في هذه الحالة تبطل وتبقى العين المستعارة بيد المستعير بأجر المثل مثال ذلك أن يعيره حائطه ليضيع عليه خشب سقفه فإذا فعل وبنى فليس لصاحب الحائط أن يستردها في هذه الحالة لما يترتب على ذلك من هدم السقف الضار بالمستعير فتبقى الحائط بأجر مثلها إن كان مثلها له أجرة
ومثل ذلك ما إذا أعاره فرسا ليسافر بها إلى جهة وسافر معه فليس له أن يستردها في مكان لا يقدر فيه المستعير على الركوب بالأجرة او بالشراء فتبقى مع المستعير بأجر المثل . ومثل ذلك ما إذا أعاره أرضا ليزرعها فليس له أن يستردها حتى يحصد زرعه ولصاحبها أجر المثل . وإذا أعار حائط منزله فوضع عليها السقف ثم باع المنزل فللمشتري أن يسترد الحائط ويرفع اليقف إلا إذا شرط ابائع عليه عدم استردادها وقت البيع فيعمل بالشرط
ومثل المشتري الوارث - إلا أن الوارث له استرداد العارية على أي حال
فإذا استعار شخص حائطا ووضع عليها خشب سقفه وبنى ثم مات المعير فإن للوارث استرجاع الحائط على أي حال حتى ولو كان المستعير من ضمن الورثة إلا قسمت التركة وقعت تلك الحائط في نصيب المستعير
وإذا استعار أرضا ليقيم عليها بناء أو يغرس فيها شجرا فإنه يصح وللمالك أن يسترد أرضه متى شاء لما تقرر من أن العارية غير لازمة ثم إن كانت العارية مؤقتة بوقت ورجع المالك قبل حلول الوقت فإن له تكليف المستعير إزالة البناء وقلع الشجر على أن يضمن المالك ما نقص من قيمة البناء والشجر بأن يقوم الشجر وهو مغروس إلى المدة المضروبة للعارية فإن كان يساوي وقت استردادها أربعة ويساوي وقت انتهاء أجل العارية عشرة كطان المالك أن يدفع الستة التي نقصت أما إذا رجع المالك بعد حلول الوقت المالك يسترد أرضه من غير أنن يضمن شيئا فعلى المستعير أن يقلع غرسه ويزيل بناءه إلا إذا كان ذلك يضر بالأرض فإذا كان المستعير قد زرع أشجارا للفاكهة ومضت مدة الاستعارة واسترد المالك أرضه وكان قلع الشجر يضر بالأرض فإن المستعير يكلف بترك الأشجار قائمة على الأرض بدون قلع وله الحق في أخذ قيمتها بحيث لو فرض وقلعت في ذلك الوقت وبيعت احتسابا كانت قيمنتها هي التي يستحقها المستعير ملكا لصاحب الأرض ومثل ذلك ما لو بنى على الأرض ومضت مدة العارية وكان الهدم يضر بالأرض فإن المستعير يكلف ترك البناء قائما بون هدم وله الحق في أخذ قيمته أنقاضا ويكون ملكا لصاحب الأرض وإذا كانت العارية مطلقا واسترد المالك أرضه فإن المستعير يخبر في هذه الحالة بين أن قيمة الشجر أو البناء قائمين ويصيران ملكا لصاحب الأرض بعد أن يدفع قيمتها وبين أن يقلعها ويأخذهما خشبا وأنقاضا إلا إذا كان القلع يضر بالأرض فإن الخيار في هذه الحالة يكون للمالك فله أن يكلف المستعير بإزالة ما أحدثه على الأرض من شجر وبناء شيئا ويحتمل ما لحق أرضه من ضرر وله أن يستبقي الشجر والبناء ويدفع للمستعير بنسبة ما إذا كانا للمستعير ما إذا كان مقلوعين لا قائمين
وإذا أعاره ليزرعها لا يصح له أن يستردها قبل حصاد الزرع سواء كانت العارية مؤقتة أو لا ولكن للمالك الحق التي أنفقها المستعير إذا كان الزرع لم ينبت لأن بيع الزرع قبل نباته أما بعد نباته فإنه يجوز على المختار فإذا لم يرض المستعير بأن يدفع أجر المثل وأبى القلع يضمن له صاحب الأرض ما انفقه فقيل ذلك وقيل لا
الحنابلة - قالوا : تنقسم العارية إلى مطلقة ومؤقتة بوقت أو عمل وهي غير لازمة على حال فللمستعير أن يرد عاريته متى شاء لأن المنافع لم تحصل في يد المستعير دفعة واحدة . حتى يملكها بل هي تستوفي شيئا فشيئا فما يستوفيه منها فقد وما لم يستوفيه لم يقبضه فيصح لصاحبه الرجوع فيه كالهبة قبل القبض إلا إذا ترتب على ردها ضرر المستعير كما إذا أعار إذا أعار سفيه لحمل متاعه فليس له أن يستردها في وسط البحر لا يتمكن من غيرها وإنما له استرداد بعد أن ترسو على الشاطئ
وكذا إذا أعار حائطا ليضع عليها خشب سقفه فليس لضاحبها مرجوع إذا وضع سقفه وبنى لأن استردادها يترتب عليه الإضرار بالمستعير فإذا سقط السقف من تلقاء نفسه فليس له حق إعادته على الحائط ثايا إلا بإذن صاحبها أو عند الضرورة بحيث لا يجد وسيلة للسقف إى بإنكار على هذا الحاشئط فإن الإعارة في هذه الحالة تكون لازمة . وكذا إذا أعار أرضا ليزرعها فليس له الرجوع قبل الحصاد
وإذا أراد أن يدفع قيمة الزرع ليملكه ويسترد عاريته فإنه لا يجاب إى ذلك إلا إذا رضي المستعير . نعم له أن يأخذ أجرة مثل الأرض إذا كان الزرع يمكن حصاده وقت طلب العارية من حين رجوعه إلى حين الحصاد وليس له أن يأخذ أجرا فيما عدا ذلك من الأمثلة التي ذكرت قبل كأجرة على سفينة أو حائط أو نحوهما
وإذا أعار أرضا ليغرس أو بيني فيما حجرة . فإن في ذلك تفصيلا وهو إما أن يشترط صاحب الأرض على المستعير أن يقلع شجره أو يهدم بناءه في وقت كذا أو متى رجع المالك عن إعارته أو لا يشترط فإن عومل المستعير بهذا الشرط ولصاحب الأرض أن يطالبه بإزالة الشجر وهدم البناء في الوقت المعين أو عند رجوعه حسبما شرط بدون حق للمستعير في المطالبة بما ينقصه شجره بعد القطع أو بناه بعد الهدم لأن المؤمنين عند شروطهم . ويلزم المستعير أن يسوي الأرض إذا حصل فيها حفرة بقلع الشجر أو هدم البناء إلا إذا شرطه عليه صاحبها قبل أن يعيرها إياه
أما إذا أعاره الأرض بدون أن يشترط عليه شيئا فزرع فيها شجرا أو بنى فيها بناء ثم طلبها فإن المستعير لا يلزم بالقلع ولا بالهدم إلا ضمن له المستعير ما ينقص من قيمة بنائه وشجرة فإذا ضمن البناء أو الشجر فإن المستعير عليه . وأجرة القلع أو الهدم تكون على المستعير ولصاحب الأرض أن يأخذ الشجر أو البناء بقيمته ولو لم يرض المستعير . وليس للمستعير بقيمتها بدون رضا صاحبها متى رضي صاحبها بدفع النقص أو الشراء وإذا أبى صاحب الأرض أن يدفع بيع الأرض النقص أو يأخذ الشجر أو البناء فإنه لا يجبر على ذلك ولكن للمستعير في هذه الحالة أن يطلب بيع الأرض الأرض له ويجبر المعير على البيع دفعا للنزاع لأنه أبى قبول الزرع أو البناء بقيمته فعليه أن يبيع الأرض بقيمتها فإذا لم يرض المستعير ولم يرض بالشراء ولم يرض المالك النقص يترك الشجر والبناء قائمين يتفقا
المالكية - قالوا : تنقسم العارية إى ثلاثة أقسام :
الأول : العارية المقيدة بالزمن كأن يقول له : اعرتك هذه الدار شهرا أو سنة أو نحو ذلك
الثاني : العارية المقيدة بالعمل كأن يقول له : اعرتك ثوري لتطحن عليه إربا أو لتحرث به فدانا أو اعرتك جملي لنتقل عليه جرنك أو نحو ذلك فإن العارية في هذه الأمثلة مقيدة بالعمل الذي استعيرت من أجله
الثالث : العارية المطلقة وهي ما لا تقيد بزمان أو عمل كان يقول له : اعرتك هذه الأرض أو هذه الدابة أو الدار أو هذا الثوب
وحكم المقيدة بقسمتها اللزوم إلى انتهاء القيد فليس لصاحبها الحق في استرجاعها قبل فراغ الأجل ونهاية العمل فلا يصح له ان بعيره ثورا ليحرث له فدانا ثم يأخذ منه قبل نهاية حرث الفدان وهكذا
وحكم المطلقة أن لصاحبها الحق في ردها متى شاء الراجح ما لم يترتب على ردها ضرر بالمستعير فإذا أعار أرضا مطلقة فله استراجاعها قبل أن يشغلها المستعير بالزرع متى أرد ولو بعد مضي الزمن الذي جرت العادة به مثل ذلك العادة يعمل بها كالشرط . وذلك هو الراجح
أما التعويض فهو قيمة ما بنى به من مواد وأجرة عمال إن كانت المواد مملومة له أما إن كان قد اشتراها بغبن فاحش أما إذا اشتراها بغبن فاحش فلا يلزم صاحب الأرض إلا يالقيمة . وكذلك يدفع النقات نفسها إن كان جديدا لم يستعمل ولم تتغير حاله أما إذا مضى عليه زمن كويل فإنه يلزم بدفع قيمته وقت استرداده
فإذا كانت استعارة الأرض مقيدة بزمن أو لم تكن مقيدة بزمن مضى المعتاد بالنسبة لها فإن صاحب الأرض بالخيار بين أن يأمر بهدم البناء وقلع الشجر وتسوية الأرض كما كانت وبين أن يدفع قيمته انقاضا بعد إسقاط أجرة من يهدم ويستوي الأرض إذا كان المستعير لا يتولى ذلك بنفسه فإذا تولى المستعير ذلك بنفسه لا تحسب عليه أجرة الهدم
الشافعية - قالوا : العارية تنقسم قسمين : مطلقة مؤقتة بوقت معين وهي عقد جائز من الطرفين فيجوز للمستعير أن يرد العارية كما يجوز لصاحبها أن يطلبها متى أراد إلا في أمور فإنها تكون لازمة
منها : ان يعيره سفينة لينقل عليها متاعه من شاطئ إلى شاطئ فإنه لا يجوز له ان يستردها في وسط البحر والمتاع موجود فيها وإنما له أن يستردها قبل أن تقوم ولصاحبها في هذه الحالة أجرة المثل من وقت طلب ردها إلى أن تصل إلى الشاطئ
ومنها : ما إذا أعاره سترة يضعها أمامه في الصلاة فإنه لا يجوز أن يستردها حتى تنتهي الصلاة
ومنها : ما إذا أعاره أرضا لزرعها فإنه لا يجوز له أن يسترد العارية قبل الزرع حصاده
وإذا أعاره أرضا للبناء عليها أو لغرس الشجر فإن ذلك يكون على وجهين :
الأول : أن يعيره الأرض للغرس عليها أو البناء بشرط أن بقلع ما غرسه أو يهدم ما بناه عندما يطلب منه العارية . وفي هذه الحالة يلزم المستعير أن يقوم بالشرط أيضا وإلا فلا فإذا امتنع المستعير عن قلعه فللمعير أن يقلعه وإذا احتاج القلع إلى نفقه صرفها بإذن القاضي فإن لم يجد صرفها بية الرجوع وأشهد على الصرف
الوجه الثاني : أن يعيره الأرض ليبني عليها أو يغرس فيها بدون أن يشترط عليه القلع او الهدم عند استرجاع العارية . وفي هذه الحالة إن أجابه المستعير وقلع غرسه وهدم بناءه باختبار فذاك وعليه في هذه الحالة تسوية الأرض وإن لم يشترطها عليه صاحبها لأنه فعل باختياره . وإن امتنع من القلع أو الهدم فلا يجبر عليه وخبر بين ثلاث خصال :
أحدهما : ان يشتري ما بناه المستعير أو رغسه بقيمته بعقد مستقل مشتمل على إيجاب وقبول وبذلك يكون البناء أو الشجر ملكا لصاحب الأرض
ثانيهما : أن يقلع الشجر أو يزيل البناء . وبشرط أن يدفع ما ينقصه ثمنه عند بيعه أنقاصا أو خشبا مقلوعا فإذا كان يساوي ثمن البناء او الشجر قائما عشرة وإذا قطع أو هدم بيع ثلاثة كان صاحب الأرض ملزما بدفع سبعة وأجرة القطع والهدم على المستعير . أما أجرة نقل النقاض فهي على المالك قطعا
ثالثهما : أن يبقى الشجر قائما بأجرة على أن تكون الإجارة مؤيدة لجهالة المدة فإذا اختار الأجر كان للمستعير الحق في أن يقلع الشجرة ويغرس بدلها في محلها وسواء من جنسها أو من غير جنسها
وإن كان مستأجرا لجميع الأرض فإنه يصح له أن يؤجرها ما بين المغروس . ولا بد من عقد إجارة مستقل على المعتمد فإن لم يتعاقدا قدرت أجرة المثل
فإن امتنع المالك عن أن يختار واحدا من هذه الثلاث وامتنع المستعير عن أن يقلع باختباره تركا حتى يختار واحد منهما ما له الخيار فيه ويبقى قائما حتى تنتهي ولكل منهما أن يدخل لملاحظة ما يخصه بشرط أن لا يترتب على دخوله ضرر وليس لصاحب الأرض حق في الأجرة مدة التوقف على الأوجه
ويشترط لتخيير المالك بين هذه الخصال ثلاثة شروط :
الأول : أن يكون في قلع الشجر أو هدم البناء نقص في قيمتها فإن لم يكن تعيين القلع أو الهدم بلا نزاع فإنه لا ضرر على المستعير حينئذ وللمالك الحق في الاسيلاء على ملكه لا ضرر
الثاني : أن لا يكون المستعير شريكا تعيين بقاء الشجر أو البناء باجرة المثل فليس له القلع مع دفع نقص الثمن لأن معنى الأرض وليس للمالك حق شرائها بدون رضا مالكها
الثالث : أن لا يكون ذلك قلع الشجر المملوك لغيرك أو المفروض أنه شريك في كل أجزاء الشجر فيه ثمر قد صلاحه وفي هذه الحالة يجب انتظار المالك حتى يجنى ثمره ثم يكون له بعد ذلك الخيار
وإذا وقف صاحب الأرض أرضه كان الناظر مخيرا بين هذه الخصال المذكورة بشرط أن لا يختار دفع الثمن إلا إذا كان دفع الثمن إلا إذا كان فيه مصلحة للوقف أما إذا وقف المستعير بناءه أو شجره فإن للمالك الخيار أيضا ولا يملكه بالقيمة فإن الوقف لا يملك نعم شراؤه إذا تبرع به للجهة اللموقوف عليها ولكل من المعير والمستعير أن يبيع ماله كغيره مما يملك )
مبحث ما تضمن به العارية وما لاتضمن :
- المستعير أمين في نظر الشريعة الإسلامية لأن العارية التعاون الموجب للتواد ولا معنى لهذا إلا أن يكون كل واحد منهم ذا غيره على مال أخيه خصوصا المستعير فإنه ينبغي له أن يبالغ في المحافظة على العارية التي بذلها له أخوه لمجرد المعونة تقديرا لفضله واعترفا بما له من جميل إذ لا يليق به أن ينسى منه مالك العارية وسماحته فيستهين بماله ويخونه فيما أباحه له من منفعة فيؤديه بذلك ومن يفعل ذلك يكون ذئبا ضاريا لا يصح أن يكون فردا من أفراد النوع الانساني الذي لا بد من التعاون والتواد
من أجل ذلك كان الشأن في المستعير المانة والحرص على العارية فإذا أصابها تلف أو هلاك فإن المستعير لا يكون مسؤولا عنها يكون بمنزلة صاحبها
أما إذا خرج عن طبيعته واستهان بها فهلكت أو تلفت كان مسؤولا عنها وذلك في أمور مفصلة في المذاهب :
الحنفية - قالوا : لا تضمن العارية من غير تعد فإذا أعار شخص دابته لآخر فلم يرهقها ولم يفرط في حفظها ولم يتعد عليها فماتت فإنها تضيع على صاحبها ولا يلزم المستعير بدفع شيء وإذا أعاره الدابة وشرط عليه ضملنها كان الشرط باطلا لا يعمل به وإنما تضمن العارية ويلزم بها المستعير في أمور : منها أن تكون مستحقة للغير
فإذا استولى شخص على دابة مملومة لغيره ثم أعارها فهلكت عند المستعير كان المستعير ملزما بها لأن صاحبها الأصلي لم يعره فعليه ان يدفع قيمتها ولا رجوع له علىالمعير متبرع لم يأخذ شيئا ولصاحب الدابة أن يلزم لها المعير ولا رجوع على المستعير
ومنها : أن يؤجرها المستعير أو يرهنها فإذا أعاره دابة ليقطع مسافة فأجرها المستعير فهلكت عند المستأجر فإن المستعير يلزم بها المستأجر على المعير إذا كان لا يعلم أنها عارية أما إذا كان يعلم ما يدفعه يضيع
وكذا رهن الدابة فهلكت في يد المرتهن فإن للمعير أن يلزم بها المستعير
ويلزم بها المرتهن فإذا دفع قيمتها المرتهن ضاعت عليه ولا يرجع على المستعير بشيء سوى دينه الأول الذي من أجله ارتهن الدابة
ومنها : أن يعير العارية بدون إذن صاحبها إذا كانت من الأشياء التي تختلف باختلاف المستعمل فإذا أعاره دابة ليركبها فليس له أن يعيرها لغيره بدون إذن صاحبها لأن الدابة يختلف حالها باختلاف مستعملها فإن قد يركبها رجل سمين لا تقولاى على حمله ورجل نحيف لا يرهقها السير . وقد يستعملها بعض الأفارد برفق وبعضهم بقسوة وعنف إلى غير ذلك . فإذا أعار شخص دابته لمن يظن فيه الرفق وحسن الاستعمال فلا يجوز له ان يعيرها لغيره إلا بإذن صاحبها . ومثل الدابة الثوب فإن استعماله يختلف المستعمل فإذا أعارها لشخص آخر وهلكت كان المستعمر الأول ضامنا أما إذا أذنه صاحبها بإعارتها صراحة قال أعرني
هذه الدابة على أن أركبها وأركب من أشاء أو اعرني هذا الثوب لألبسه أنا وأعيره لغيري هذه الدابة على أن أركبها وأركب من أشاء أو أعني الثوب لألبسه لغيري كما أشاء فإنه في هذه الحالة يجوز له إعارتها وإذا هلكت لا يضمن ومن استعار دابة ونحوها على ان يركبها هو أو يركبها من يشاء بهذا الإطلاق ثم ركبها هو أول مرة فإنه لا يصح له أن يعطيها لغيره ليركبها بعد ذلك وكذا إذا اعطاها لغيره فركبها مرة ثانية فإنه لا يصح أن يستعملها هو فأي الأمرين فعل يعين ابتداء فلا يجوز له العدول عنه إلى غيره
ومثل ذلك ما إذا استعار ليحمل عليها متاعا أو ليركبها فإنه متى شاء فعل أحد المرين مرة تعين فلا يجوز العدول عنه إلى الأمر الثاني
هذا كله إذا كانت العارية تختلف باختلاف المستعمل كما بينا أما إذا كانت لا تختلف كما إذا أعاره آلة ( ميكانيكية ) ليحرث بها أرضه فأعار لجاره مع تساوي الأرضين وضروف العمل من كل وجه لا يضمن
وإذا قيد المعيرلا يوقت خاص فاستعملها في غير ما قيده فهلكت فغن كانت مخالفة إلى شر فإنه يضمن وإلا فلا مثلا إذا استعارها ليحمل عليها كيسا من الملح فحمل عليها كيسا من الشعير فماتت فإنه لا يضمن لأن المعلوم أن الشعير أخف من الملح وأهون على الدابة وكذلك لا يضمن إذا حمل كيسا يساوي وزنه كيس الملح من أي نوع من الأنواع أما إذا حمل عليها كمية من الحديد يزيد وزنها عن كيس الملح فإنه يضمن
ومنها : أن تكون العارية مؤقتة بوقت فيمضي وقتها ولا يردها المستعير فتموت وهي تحت يد المستعير فإنه يضمنها وليس له أن يقول إن ربها تركها لأن نفقة الرد على المستعير فيجب عليه ردها عند نهاية الوقت وإلا ضمن بخلاف ما إذا استعار سلعة ليرهنها فإن نفة ردها على صاحبها أن يرجع على المستعير وذلك لأن صاحبها ينتفع برهنها لأنها تصير مضمونة ثم يمسكها المستعير بعد ذلك ثم يردها المستعير يالقيمة ومنها : أن تكون العارية مؤقتة ثم يمسكها المستعير بعد ذلك ثم يردها إلى صاحبها مع آخر فتموت أو تتلف فإن المستعير يضمنها لأنه تعدى بإمساكها بعد المدة فعليه الضمان أنا إذا أرسلها قبل مضي المدة فإنه لا يضمن وذلك لأنه قبل مضي المدة فعليه الضمان أما إذا أرسلها قبل المدة فإنه لا يضمن وذلك لأنه قبل المدة يكون باقيا على وصف المستعير يصح له أن يودع على المختار فإذا أعطاها لأجنبي كانت وديعة عند ذلك الأجنبي وذلك حق من حقوق المستعير فإذا هلكت لا يضمن أما بعد مضي المدة فإن المستعير يكون وديعا وليس للوديع غيره فإذا أعطاها لغيره فهلكت ضمن
ومن هذا تعلم أنه إذا أرسلها قبل مضي المدة مع الغير فإنه لا يضمن سواء كان ذلك الغير أجنبيا أو خادما أو غيرهما لأن المستعير له أن يعير في بعض الأحوال فكذلك له الإيداع في باب أولى
أما بعد انقضاء المدة فإنه يضمن على أي حال سواء أرسلها مع أجنبي أو مع أجيره أو خادمه
ومنها : أن يستعير قلادة من ذهب ثم يلبسها الصبي لا يحفظ لباسه لعدم تمييزه فإذا سرقت ضمنها لأنه بذلك يكون مفرطا
ومنها : أن يضع العارية بين يديه ثم ينام مضطجعا فتضيع فإنه لتقصيره في حفظها
أما إذا أخذه النوم وهو جالس فضاعت فإنه لا يضمن لعدم تعمد التفريط في هذه الحالة
واعلم أن كل أمين ادعى إيصال الأمانة إلى صاحبها فإنه يقبل قوله بيمينه كالوديع إذ ادعى رد الوديعة والمستعير إذا دعى رد العارية وغيرهما
المالكية - قالوا : العارية إما أن تكون من الأشياء التي يمكن إخفاؤها كالثياب والحلي ونحوهما مما يمكن وضعه في صندوق أو ( دولاب ) أو نحو ذلك وتسمى ( مما لا يغاب عليه ) أس مما يمكن إخفاؤه
وإما أن تكون من الأشياء التي لا يمكن إخفاؤها كالعقار والحيوان ولو صغيرا كاطير فإن هذه الأشياء لا يخفيها الناس ( مما لا يغاب عليه ) أي وستره عن العين في العادة
فإن كانت من الأشياء الت يمكن إخفاؤها فإن المستعير يضمنها إذا تلفت أو هلكت إلا قامت البينة على أنها تلفت بغير سببه وأنه ما قصر في حفظها فإذا لم تشهد البينة له بذلك فإنه يلزم بضمان ما ضاع بسرقة أو حرق أو كسر وغيره . أما ما فسد فسادا فإنه يلزم بقيمة النقص الذي وإن كان الفساد كثيرا ضمن الكل
وإذا شرط المستعير نفي الضمان عن نفسه فهل يصح شرطه أو لا ؟ خلاف : والأرجح أن شرطه لا يقبل عليه ضمان ما ضاع أو فسد ولو شرط براءته من الضمان ابتداء فيغرم المستعير قيمة العارية يوم ضياعها إن كان ذلك اليوم معروفا للشهود . فإذا شهد الشهود انهم رأوها عنده منذ خمسة أيام وكانت تساوي في ذلك التاريخ عشرة يلزم بالعشرة أما إذا لم يرها أحد ولم يعلم تاريخ فقدها فإنه يلزم بقيمتها يوم إعارتها فإن كانت تساوي يوم إعارتها عشرة وتساوي وقت ادعاء ثمانية يلزم المستعير يالعشرة وإن كانت وقت إعارتها تساوي عشرة ووقت ادعاء ضياعها تساوي ثمانية يلزم بالأكثر فيغرم العشرة . على أنه إنما يدفع قيمتها كاملة إذا لم يكن استعماله إياها في مدة الاستعارة بما هو مأذون فيه غير منقص لقيمتها أما إذا كان منقصا لقيمتها بعد إسقاط ذلك النقص لأنه مرخص له فيه فأصبح حقا من حقوقه
أما إذا كانت العارية من الأشياء التي لا يمكن غخفاؤها فإن المستعير لا يضمنها وإذا شرط عليه المعير الضمان . ويكون شرطه لغوا لا قيمة له ولكن يكون عليه الضمان إذا استعملها المأذون له فيه من صاحبها أو أقل منه مساويا له فإذا أعاره دابة ليحمل عليها أردبا من البر مصر إلى القناطر الخيرية مثلا فحمل عليها ذلك الإردب بعينه فعطبت فإنه لا يضمن وكذا إذا حمل عليها إردبا مثله في الثقل كإردب من العدس ومن باب أولى وإذا حمل إردبا أخف منه كإردب من الشعير فإنه في هذه الأحوال لا يضمن
أما إذا حمل ما هو أثقل من المباح له كأن حمل حجارة أو ملحا بدل الحنطة فعطبت به فإنه يضمن
ومثل ذلك ما إذا اكترى دابة لحمل أو ركوب فأكراها لغيره فإن مثل ما اكتراها له فعطبت فإنه لا يضمن وإن في أثقل فإنه يضمن
الشافعية - قالوا : لا يضمن المستعير العارية إذا تلفت كلها أو بعضها إلا بعضها إلا إذا استعملها استعمالا غير مأذون فيه فإذا أعاره دابة فحجمل عليها متاعه وأزعجها بالسير فانطلقت تعدو حتى وقعت في حقفرة فماتت فإنه يضمنها لأن موتها تسبب عن استعمال غير مأذون فيه
أما إذا ماتت حال الاستعمال المأذون فيه كما إذا حمل عليها القدر الذي أذن له فيه صاحبها أو أقل منه أو مساويا ولم يزعجها بالضرب ونحوه ولكنها عطبت بسبب ذلك القدر المأذون فهلكت فإنه لا يضمن
أما إذا هلكت بسبب آخر المأذون باستعماله فإنه يضمن
كما إذا استعار لاستعماله في ساقيه الثور في الساقية فإنه يضمنه مات بسبب غير الاستعمال فإنه يضمنه لأنه مات بسبب غير الاستعمال المأذوم فيه
وإذا أعاره ثوبا فذاب من الاستعمال فإنه لا يضمنه
أما إذا نام به فبلي فإنه يضمنه لأنه لم يأذنه يالنوم فيه
وإذا اختلفا في كون التلف من الاستعمال المأذون فيه أو لاصدق المستعير بيمينه على المعتمد لأن الأصل براءة ذمته
ولا يشترط في الضمان أن تكون العارية في يد المستعير بل يضمن ولو كانت في يد صاحبها
مثال ذلك أن يطلب شخص من آخر أن يحمل متاعه على دابته وهو سائر وليس عليها شيء فيجيبه إلى طلبه ويسيرا معا . وبذلك تكون الدابة عارية لصاحب المتاع فإذا أزعجها بالسير فعطبت وماتت ضمنها المستعير . أما إذا ماتت بثقل الحمل فإنه لا يضمن
وإذا استعار عارية بشرط عدم الضمان يفسد العقد على النعتند
والضمان بالقيمة لا بالمثل وإن كانت العارية من المثليلت كالخشب والحجر . وبعضهم يقول بل الضمان بالمثل في المثليات . ولكن إليه وقت تلفه حتى لا يكلفه يدفع ما أذهبه بالاستعمال المأذون له فيه في الماضي
وإذا اكترى شخص دابة من آخر ثم أعارها لغيره فهلكت في يد المستعير فإنه لا يضمن لأنه أعار المنفعة التي يستحقها والرقبة غير مملوكة له
الحنابلة - قالوا : العارية متى قبضها المستعير في ضمانا كان الشرط فاسدا لا يعمل به
ويستثنى من ضمان العارية كتب العلم الموقوفة
فمن استعار كتابا موقوفا وتلف بغير تعد ولا تفريط لم يكن ملزما به لأن المستعير أحد الموقوف عليهم طبعا . فتلف الكتاب في يده بلا تعد ولا تفريط يرفع عنه الضمان
وبخلاف ما إذا كان الكتاب مملوكا أو موقوفا على معين فإذا تلف عنده ضمنه
وإذا تلفت العارية بالاستعمال أو بطول الزمن فإنه لا يضمنها لأن الأذن في الاستعمال الائق بالشيء إذن باستهلاكه
ولا يشترط في العارية تعيين نوع الانتفاع فإذا أعاره عارية مطلقة فله أن يستعملها بما جرت به العادة والعرف
وإذا استعمله في غير ما جرى به العرف كما إذا أعاره ثوبا فاستعمله في الاستظلال به من الشمس فإنه يضمن ما نقص من قيمته بسبب ذلك الاستعمال
وليس للمستعير أن يعير غيره أو يؤجر إلا بإذن مالك العارية فإذا فعل وتلفت العارية عند الثاني كان لصاحبها أن يلزم بها من شاء منهما . ولكن الرجوع على الثاني
وإذا أجر المستعير العارية بإذن صاحبها فالأجرة لصاحبها ).
انتهى من كتاب"الفقه على المذاهب الأربعة"(3/113-121).
أحكام العارية
بسم الله الرحمن الرحيم
قد عرف الفقهاء رحمهم الله العارية بأنها إباحة نفع عين يباح الانتفاع بها وتبقى بعد استيفاء المنفعة ليردها إلى مالكها .
فخرج بهذا التعريف ما لا يباح الانتفاع به , فلا تحل إعارته , وخرج به أيضا ما لا يمكن الانتفاع به إلا مع تلف عينه ; كالأطعمة والأشربة .
والعارية مشروعة بالكتاب والسنة والإجماع :
قال تعالى : وَيَمْنَعُونَ الْمَاعُونَ أي : المتاع يتعاطاه الناس بينهم , فذم الذين يمنعونه ممن يحتاج إلى استعارته , وقد استدل بهذه الآية الكريمة من يرى وجوب الإعارة , وهو اختيار شيخ الإسلام ابن تيمية رحمه الله إذا كان المالك غنيا .
- واستعار النبي صلى الله عليه وسلم فرسا لأبي طلحة , واستعار من صفوان بن أمية أدراعا .
و بذل العارية للمحتاج إليها قربة ينال بها المعير ثوابا جزيلا ; لأنها تدخل في عموم التعاون على البر والتقوى .
ويشترط لصحة الإعارة أربعة شروط
أحدها : أهلية المعير للتبرع ; لأن الإعارة فيها نوع من التبرع ; فلا تصح من صغير ولا مجنون وسفيه .
الشرط الثاني : أهلية المستعير للتبرع له , بأن يصح منه القبول .
الشرط الثالث : كون نفع العين المعارة مباحا , فلا تباح إعارة عبد مسلم لكافر ولا صيد ونحوه لمحرم ; لقوله تعالى : وَلَا تَعَاوَنُوا عَلَى الْإِثْمِ وَالْعُدْوَانِ
الشرط الرابع : كون العين المعارة مما يمكن الانتفاع به مع بقائه كما سبق .
* و للمعير استرجاع العارية متى شاء إلا إذا ترتب على ذلك الإضرار بالمستعير ; كما لو أذن له بشغله بشيء يتضرر المستعير إذا استرجعت العارية ; كما لو أعاره سفينة لحمل متاعه ; فليس له الرجوع ما دامت في البحر , وكما لو أعاره حائطا ليضع عليه أطراف خشبه ; فليس له الرجوع في الحائط ما دام عليه أطراف الخشب .
* ويجب على المستعير المحافظة على العارية أشد مما يحافظ على ماله ; ليردها سليمة إلى صاحبها ; لقوله تعالى : إِنَّ اللَّهَ يَأْمُرُكُمْ أَنْ تُؤَدُّوا الْأَمَانَاتِ إِلَى أَهْلِهَا فدلت الآية على وجوب رد الأمانات , ومنها العارية , وقال صلى الله عليه وسلم : على اليد ما أخذت حتى تؤديه وقال صلى الله عليه وسلم : أد الأمانة إلى من ائتمنك فدلت هذه النصوص على وجوب المحافظة على ما يؤتمن عليه الإنسان وعلى وجوب رده إلى صاحبه سالما , وتدخل في هذا العموم العارية ; لأن المستعير مؤتمن عليها ; ومطلوبة منه , وهو إنما أبيح له الانتفاع بها في حدود ما جرى به العرف ; فلا يجوز له أن يسرف في استعمالها إسرافا يؤدي إلى تلفها , ولا أن يستعملها فيما لا يصلح استعمالها فيه ; لأن صاحبها لم يأذن له بذلك , وقد قال الله تعالى : هَلْ جَزَاءُ الْإِحْسَانِ إِلَّا الْإِحْسَانُ فإن استعملها في غير ما استعيرت له فتلفت ; وجب عليه ضمانها ; لقوله صلى الله عليه وسلم : على اليد ما أخذت حتى تؤديه رواه الخمسة , وصححه الحاكم ; فدل على وجوب رد ما قبضه المرء وهو ملك لغيره , ولا يبرأ إلا بمصيره إلى مالكه أو من يقوم مقامه . وإن تلفت في انتفاع بها بالمعروف ; لم يضمنها المستعير ; لأن المعير قد أذن له في هذا الاستعمال , وما ترتب على المأذون ; فهو غير مضمون .
ولا يجوز للمستعير أن يعير العين المعارة لأن من أبيح له شيء ; لم يجز له أن يبيحه لغيره ; ولأن في ذلك تعريضا لها للتلف .
هذا ; وقد اختلف العلماء في ضمان المستعير للعارية إذا تلفت في يده في غير ما استعيرت له فذهب جماعة إلى وجوب ضمانها عليه سواء تعدى أو لم يتعد ; لعموم قوله صلى الله عليه وسلم : على اليد ما أخذت حتى تؤديه وذلك مثل ما لو ماتت الدابة أو احترق الثوب أو سرقت العين المعارة , وذهب جماعة آخرون إلى عدم ضمانها إذا لم يتعد ; لأنها لا تضمن إلا بالتعدي عليها , ولعل هذا القول هو الراجح ; لأن المستعير قبضها بإذن مالكها , فكانت أمانة عنده كالوديعة .
على أنه يجب على المستعير المحافظة على العارية والاهتمام بها والمسارعة إلى ردها إلى صاحبها إذا انتهت مهمته منها , وأن لا يتساهل بشأنها , أو يعرضها للتلف ; لأنها أمانة عنده ; ولأن صاحبها أحسن إليه{و هَلْ جَزَاءُ الْإِحْسَانِ إِلَّا الْإِحْسَانُ}
انتهى من "الملخص الفقهي"للفوزان(2/88-91).

[كرم المصرى]

بارك الله فيكى وجزاك الله خيرا للنقل الكريم

تحيتى الك